2018年05月21日
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打击网络谣言与口袋罪
盎山
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8月下旬起,以打击网络谣言为主的网络专项治理行动在全国展开,形成又一波运动式地“严打”。一时间各地仿佛在进行“抓人”大赛,不断爆出某地因某事抓捕、行政拘留、教育训诫多少多少人。这其中以行政拘留、教育训诫居多,真正涉嫌犯罪有以下典型4种:

1、寻衅滋事:《新快报》记者刘虎被警方刑拘,涉嫌“寻衅滋事”,他7月底曾实名举报工商总局副局长马正其在重庆任职期间渎职。广东佛山市知名网友“24节气”涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留,该网友曾在多个佛山本土论坛上举报多名高明政府官员。

2、非法经营:网络推手公司——北京尔玛互动营销策划公司被警方打掉,抓获秦志晖(网名“秦火火”)、杨秀宇(网名“立二拆四”)及公司其他2名成员,涉嫌罪名是寻衅滋事、非法经营。

3、诽谤罪:“情妇举报公安分局局长”、中石化“非洲牛郎门”等谣言炮制者傅学胜涉嫌诽谤罪被依法批捕。

4、敲诈勒索:利用网络发布负面帖文施压获取“封口费”的网络爆料人、所谓“维权斗士”周禄宝涉嫌敲诈勒索罪被依法批捕。

以上4项罪名争议最小的是敲诈勒索罪,其次是诽谤罪,但诽谤行为有明确的苦主,应该是以刑事自诉形式更有说服力。最具争议的是寻衅滋事与非法经营。

在网络发表言论,能构成寻衅滋事?这令许多网民迷惑,并有些害怕。不少法律学者、律师根据具体刑法293条关于“寻衅滋事”的具体条文,质疑网络言论如何能“寻衅滋事”,随意将条文里说的“公共场所”扩展到网络虚拟空间,如此适用法律有“口袋罪”之嫌。而以“非法经营”追究网络推手(公关)公司负责人的责任也有“口袋罪”影子。非法经营罪的主要适用行为是那些未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,以及未经许可经营电信、证券、期货、外汇、出版物等行为,但此罪名有兜底条款:“从事其他非法经营活动”,从而几乎能涵盖所有公权机关看不顺眼的经营行为。

口袋罪,指的是由于法条规定笼统、宽泛,特别是那些有“其他”字样的兜底条款的罪名,在执法、司法过程中,许多仅有模糊相关性的行为被纳入该类犯罪行为,这些罪名便成了一个口袋,什么行为都能往里装,因此被形象地称为口袋罪。1979年《刑法》在适用过程中最大的三个口袋罪就是:流氓罪、投机倒把罪和玩忽职守罪。

如今的寻衅滋事、非法经营被质疑为新的口袋罪,并不是偶然的,因为这两项罪名就是分别由79年刑法的两大口袋——流氓罪、投机倒把罪——脱胎而来,只不过大口袋变成了小口袋。

浙江温岭幼儿园老师“虐童”但没严重到伤害罪,然而已引起公愤,于是警察以涉嫌“寻衅滋事”将其逮捕。作家谢超平写揭露陕西渭南移民内幕的作品《大迁徙》,被渭南警方以“非法经营”为名跨省拘捕。这样的案例还有很多。打击网络谣言专项治理行动中以这两项口袋罪名拘捕多名嫌疑人,说明了这样一个事实:根据现行刑事法规,政府打击互联网造谣行为的法律依据并不充足。以口袋罪打击一些在法律上尚难界定的行为,违反了罪刑法定的原则,还会被猜疑该行动背后有政治动机。

在认识到79年刑法适用中的口袋罪之严重危害后,97年刑法在明确罪刑法定原则的同时,却依然保留了一些措辞含糊从而具有口袋罪特征的罪名,这并不是无心失误,而是刻意为之的。我国在立法、执法、司法过程中,总是害怕不能打击各种花样翻新的“犯罪”行为,于是在一些条款设置上保持相当大的弹性,给执法、司法机关留下较大的自由裁量余地。这样做的后果就是,给执法、司法部门留下了灵活性,为选择性执法大开方便之门,却成了公民头上的达摩克利斯之剑。

这种对口袋罪的恋恋不舍体现了我国公权力尚难摆脱一种根深蒂固的思维方式——权力与被统治者的二元对立:公权力代表着正义,是道德、秩序的最高维护者,需要无远弗届的打击能力,而老百姓是需要被“恐吓”的,必须让他们有所忌惮,让他们知道任何“不轨”的行为,都能找得到法律来制裁你。这是一种“刑不可知则威不可测”的防民、慑民思想。

而现代法律思想的罪刑法定原则体现的是这样一种思维:将人视为负责的理性行动主体,他能够理解和遵循规则,并对自己的过错负责;如果根据溯及既往或是含混模糊的法律来判断他的行为,就是完全无视他进行自我决定的能力。法律应当对什么行为可能受到惩罚给出公平警告(fair warning),其中首要原则就是:刑事制定法的内容应该是清晰、明确定义的,一个具有正常智力的人不需要猜测它的意思,否则就应当因过度含糊而被宣布无效。

前面提到过的被打掉的网络推手公司负责人杨秀宇(网名“立二拆四”)并非藐视法律,他咨询过律师,他是这样说的:“目前国家相对于在这种虚假新闻上的审判的这种法律依据,是让我困惑的,我之前也曾经问过律师,律师说这面还是没有明确的法律规定。可能这一点也是让我有所侥幸可以继续肆无忌惮地制造假新闻的这样一个原因”。从警方不得不以寻衅滋事和非法经营这两个有口袋罪特征的罪名起诉他来看,律师给他的答复并无差错,只不过律师应该进一步警告他,警方手里有不少兜底的口袋,以这些口袋能轻易惩治他的道德上有亏、但尚无明确法律规定的行为。

如何看待警方以口袋罪逮捕“立二拆四”这样的网络推手,或许最能看出一个人是否具有现代法律意识。法律是不是应该根据我们的道德好恶而有随意伸缩的特性,以便于惩罚这些低俗的炒作者、撒谎者,靠刺激网民的情绪弱点来牟利的人,还是应该谨守“法无明文规定不为罪”原则,虽然有些行为让我们极度厌恶,但也不该以口袋罪名去打击,因为赋予公权力过度的灵活性就会给执法部门极大的选择性执法的余地,从而成为罩在每个人头上、随时会收紧的口袋?

来源:本站编辑部      来源日期:2013年09月09日       本站发布时间:2013年09月09日

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