2018年06月21日
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论“信息公开”的五种基本类型
后向东
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[摘要]“信息公开”是当下行政法理论和实务中最受关注的话题之一,无论是在法律规范中,还是在政府的日常行政中,“信息公开”几乎无处不在。但是较少被注意到的是,在法律体系中,“信息公开”存在若干截然不同的类型。不同类型的信息公开,在法律依据、公开主体、公开客体、公开对象、公开方式、法律后果等6个方面存在根本性的差别。这就内在地决定了,对信息公开不可一概而论,不同类型的信息公开,应当按照不同的路径加以推进。中国信息公开制度正处于重要的改革发展阶段,进一步深化对“信息公开”的认识,更精准地构建信息公开制度并加以落实,有着重大的现实意义。

[关键词]信息公开;政务公开;政府改革

[中图分类号]D035[文献标识码]A[文章编号]1006-0863(2015)01-0027-07

一、问题的提出

随着民主政治的进程不断深化和全球一体化的深度融合,民主、法治、权利、责任、自由等政治法律词汇,日渐成为我国乃至世界话语体系中的热门词汇。时至今日,人们对于这些词汇已经称得上是耳熟能详。但是,有时候人们对于感觉很熟悉的事物,往往并不十分了然,所谓耳熟未必能详。“信息公开”就是新生的、类似于自由、法治等的政治法律词汇。人们大量地使用这一概念表达各自的诉求,但是对于这一概念所指代的基本范畴,却又往往缺乏基本的共识。

“信息公开”几乎已经无处不在。我国制定了《政府信息公开条例》,信息公开成为法定事项;2013年,全国有三十多万人次通过提起信息公开申请获取所需要的信息,乃至实现其他实体利益诉求;在网络搜索引擎“百度”中输入“信息公开”,获取的网页数过亿;等等。但是,关于什么是“信息公开”,我们目前尚不能找到一个确定的权威定义。我国的《政府信息公开条例》以“信息公开”为名,但是其中并没有对什么是“信息公开”做出规定。其他国家的信息公开法律制度,多数并不以“信息公开”为名,而是以诸如《信息自由法》(美国、英国、澳大利亚等)、《官方信息法》(泰国等)、《自由获取公共利益信息法》(罗马尼亚等)等为名。少数采用《信息公开法》(日本、韩国等)为名的国家法律中,也找不到对“信息公开”的明确界定。

在实践层面,“信息公开”概念的使用极为泛化,各种官方文件、官员发言、工作部署等,从不同的角度,使用同一个“信息公开”词语表达不同的内容。例如,为了进一步强化环境监管力度,国务院办公厅发文要求“每月公布……违法违规单位及其法定代表人名单和处理、整改情况”[1];面对严峻的食品药品生产安全形势,有关部门开始着手建立食品药品生产“黑名单”制度,将不诚信乃至不守法的食品药品生产主体的失信行为乃至违法行为记录在案,向社会公布;政府有关职能部门对于可能发生的地质灾害,如山体滑坡、泥石流等,要及时向有关人员发布预警信息,避免灾害造成的损失;等等。当然,还有人们更为熟悉的信息公开申请以及相应的复议诉讼。在理论研究领域,人们对“信息公开”的认识已有所深化,开始有意识地将“信息公开”进行类型化的区分,如有学者提出作为行政处罚之一种——声誉罚——的信息公开的概念[2];有学者提出“处罚结果公开与曝光不能混同”[3],即认识到基于知情权的信息公开与作为行政处罚手段的信息公开之间应当有所区别;等等。我国信息公开行业主管部门负责人基于丰富的实践经验,初步提出了对“信息公开”作类型化区分的观点。[4]

法定定义的缺失,以及实际使用中的泛化,致使客观上存在巨大差异的不同类型“信息公开”被混为一谈,本应通过不同路径加以推进的“信息公开”被纳入一个笼统的框框不加区分地统一部署并推进。显而易见,这种做法不仅不能真正推动行政透明化,反而在一定程度上消解了“信息公开”的科学性和严肃性,并在一定程度上淡化了比公开透明更加重要的其他与“信息公开”有关的价值取向。有鉴于此,本文通过系统考察我国和其他国家的法律体系,区分出5类“信息公开”基本类型,分别是基于知情权的信息公开、作为具体的行政程序环节的信息公开、作为行政处罚方式的信息公开、作为专门公共服务的信息公开以及作为行政管理措施的信息公开。对于每一类信息公开,都从法律依据、公开主体、公开客体、公开对象、公开方式、法律后果等6个方面做了全方位的比较与阐述,进而得出结论:不同类型的信息公开之间,存在内在的根本性差异,对信息公开的推进,应当按照各自的内在属性,选取不同的法律路径差异化地实施。

二、信息公开基本类型的划分及各自的基本范畴

(一)基于知情权的信息公开。

基于知情权的信息公开,是近年来发展最为迅速的一种“信息公开”,也是“信息公开”成为世界性热点领域的主要载体。基于知情权的信息公开,其核心是知情权的法制化。知情权是一种较为抽象、宽泛的权利,它不仅名称多变——又被称为了解权、知的权利[5]、知悉权[6],内涵宽泛,就连它的起源也是模糊不清,有学者从早至公元前8世纪即我国春秋时期便考证出知情权存在的证据。[7]但是,在绝大多数相关论述中,对知情权的考证与论述一般从上世纪四十年代的西方国家开始。从最早在法律上确立具体的、可诉诸法院的知情权的美国来看,其在制定《信息自由法》的过程中,对知情权做了深入具体的阐述。期间,产生了两种理论。一种是将知情权演绎为宪法性权利。显而易见,美国宪法中并没有对知情权的直接规定。《信息自由法》的主要推动人、参议员约翰?E?莫斯在推动这项立法的过程中,通过演绎的方式逐渐确立了知情权的宪法依据。最初,莫斯将知情权即信息自由作为宪法所保护的新闻自由、言论自由、集会自由、宗教自由以及其他民主权利的基石,从而为信息自由找到宪法上的间接依据。[8]后来,莫斯进一步发展了这一理论。他将信息自由置于宪法明文确立的言论自由和新闻自由权利之内,作为言论自由和新闻自由的二级权利。[9]另一种关于知情权的理论选择的是一条完全不同的论证路径,由参议院司法委员会和约翰逊总统在《信息自由法》制定过程中提出。它把知情权的依据归结为民主制度的配套,即公众为了充分了解他们选举出的政府运行情况,有权得到政府的信息。而民主制度毫无疑问是由宪法确立的,因此,知情权也可以合理推导为宪法的内在要求。[10]除这两种理论之外,在更早一些的时候,即美国制定1946年《行政程序法》(它的第3节是《信息自由法》的前身)的时候,对知情权还做过一种论证,认为之所以要确立公众的知情权,是因为关于行政的信息应当成为公共的财产,而不应仅为少数人所了解。[11]美国制定《信息自由法》的过程中发展出来的关于知情权的三种理论,可以分别被称为基本权利论、民主配套论和公共财产论。

1.从法律依据看。基于知情权的信息公开适用统一的信息公开法律规定,所有信息的公开、所有的公开主体都受同一部法律的约束。判断专门的信息公开出现的时间,依据的就是统一的信息公开法律制度确立的时间。统计确立信息公开制度国家的数量,依据的也是统一的信息公开法律制度确立的情况。当人们谈论专门的信息公开法律制度时,所指的就是这类信息公开。

2.从公开主体看。基于知情权的信息公开主体一般为行政机关。世界上99个已经制定信息公开法律制度的国家中,绝大多数都是对行政机关的信息公开作出规定。主要原因在于,第一,知情权一般只对应于公权力主体而存在,对于私人主体,不存在这类公法意义上的知情权。第二,公权力主体一般包括立法、行政和司法三类。其中,立法主体属于代议机构,一般不存在专门的信息公开问题。司法机关一般以公开审判为基本准则,也不存在专门的信息公开问题。行政机关则不同,其所拥有的权力大,对社会生活的影响也大,且在历史上缺乏公开透明的传统,因此,需要专门解决公开问题的就是行政机关。当然,在统一的行政机关这一大的主体范畴之下,具体的信息公开主体范围又有所不同。首先,各个国家对行政机关的界定不同,有的宽泛一些,有的则相对窄一些。其次,并不是所有的行政机关都有必要公开信息,如美国的行政机关数量有五百多个,作为信息公开义务主体的行政机关只有一百个,其他的机关由于主要履行内部职责等原因,不承担信息公开义务[12];英国的《信息自由法》对承担信息公开义务的机关采取列表的方式加以确定[13],这一清单中所包含的行政机关,与其国家机构设置意义上的行政机关清单应该也不会完全重合。最后,有些国家的信息公开主体以行政机关为主的同时,适用于部分其他机关,如我国《政府信息公开条例》参照适用于公用企事业单位,泰国《官方信息法》还适用于“与案件审判与裁决事务无关的法院组成部分”。

3.从公开客体看。基于知情权的信息公开所公开的客体,一般是行政机关过往的历史行为所形成的客观记录。它以对行为的事后知情了解为主要目的,而不以过程参与或者其他为目的。美国《信息自由法》的关联法案——《记录处理法》(Records Disposal Act)对“记录”即信息公开的客体做过一个正式定义,“‘记录’指行政机关按照联邦法律处理公共事务过程中制作或者获取的,记载反映行政机关的机构、职能、政策、决定、程序、运行、或者其它活动的,以各种物理形态存在的书籍、文件、图纸、图片、机读数据或者其它文件资料”。[14]根据这个定义,所谓的记录,是对行政机关过去行为的客观记录,是现成的、既有的。英国《信息自由法》的规定与此类似,即“应当向申请人提供的信息,是指公共机构在收到申请时所持有的相关信息”[15],也就是说,所公开的是现成的、既有的信息,而不是应申请人的申请新制作的信息。日本的信息公开法律名称是《行政机关拥有信息公开法》,从标题上就直接明确公开的是已经存在的、既有的信息,其对公开内容的规定与标题的表述也是一致的,即“由该行政机关拥有的文书、图画以及电磁性记录”。[16]总而言之,这类信息公开的客体,是行政机关过去行为所形成的历史记录,是过去式。行政机关正在实施的以及将要实施的行为所指向的信息,不能作为公开客体。历史记录是现成的、历史的,因此,这类信息公开的客体不能映射行政机关新制作的信息的义务。

4.从公开对象看。基于知情权的信息公开,其公开对象是不特定的特定对象。“不特定”是指申请人的范围十分宽泛,几乎不受任何限制,任何人、包括非本国人,都可以基于任何需要,向特定的行政机关提交信息公开申请。例如,日本《行政机关拥有信息公开法》明文规定:“第三条 任何人都可以依据本法的规定,向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件”。[17]美国《信息自由法》从1966年制定一直到2002年为止,没有对申请人的资格作出任何限定。2001年发生的“911”恐怖袭击,致使美国国会基于国家安全考虑出台了《2003财年情报授权法案》,对申请人资格做了极其细微的限定,即外国政府不得向美国情报机关申请信息公开。[18]我国《政府信息公开条例》规定,申请人可以基于生产、生活和科研等特殊需要申请公开信息,这“三需要”本身覆盖的范围便极其宽泛,几乎没有任何边界限制,在“三需要”后面还有一个兜底的“等”,进一步拓宽了申请人资格条件。此外,根据我国信息公开主管部门所做的有关解释,外国人在中国也具备申请人的资格。所谓的“特定”,是指这类信息公开是在一个具体的法律关系框架内实施的,是对特定申请人公开信息,而不是对不特定的公众公开信息。即便是几人几十人几百人共同申请信息公开,其公开对象总是提起申请的特定主体。当然,行政机关对于多人申请的信息,可以进一步向不特定的公众公开,以节省社会成本,这是另外一个问题。

5.从公开方式看。基于知情权的信息公开以依申请公开为主要方式,即通过公众提交申请这一行为,启动一项特定的信息公开法律关系,将公开内容、期限、对象等法律关系各项要素具体化。尽管在我国的《政府信息公开条例》中以及在其他国家的实践中,存在着主动公开的方式,但是,依申请公开才是基于知情权的信息公开的主要方式。首先,从99个已经制定并生效的信息公开法律制度来看,只有极少数对主动公开作出规定。根据有关立法机构的考察,有美国、加拿大、泰国等少数国家的法律对主动公开做了规定[19]。即便在这少数规定主动公开的国家中,几乎都是参考借鉴了美国《信息自由法》对主动公开的规定。而美国有关主动公开的规定有着极为特殊的历史渊源。《信息自由法》在形式上是对1946年《行政程序法》第3节的修订案,采取这种形式的目的主要是为了避免立法争议——修改法律的争议要比新制定一部法律的争议小得多,尤其是事关信息公开这类政府所不喜欢的立法。考虑到这一背景和形势,《信息自由法》全盘继受了1946年《行政程序法》第3节有关行政机关设置、职能、办公地点、人员情况等公开的规定。显而易见,这类信息的公开,是行政机关正常运转的基本要求,是任何时代政府都需要主动公开的信息,它与知情权并无太大的关系。其次,基于知情权的信息公开的重要特征是可诉诸法院,而主动公开行为在进行司法审查时存在诸多技术性难题。比如,主动公开行为的原告无法特定化,因为并没有特定的公开对象;主动公开行为的期限很难确定,故而是否构成不作为的关键性时间要素无法确定;对主动公开行为相关情况的了解存在困难,需要主动公开的信息是否存在、从何时起存在、以何种形式存在等,外界均难以得知,公众无法主张权利,法院无法进行监督审查。

6.从法律后果看。就基于知情权的信息公开,存在两种主要的诉讼类型,一是不作为诉讼,即向行政机关申请公开信息行政机关未予公开的,申请人请求法院责令公开。二是侵权诉讼,即认为行政机关应申请所公开的信息,侵犯了其个人隐私、商业秘密等权利,请求法院责令改正并赔偿损失。与这两种诉讼类型相适应,行政机关在基于知情权的信息公开行为中,可能面临着两类法律后果。一是因不作为而被责令公开,二是因侵犯个人隐私、商业秘密等而承担侵权责任。其中,第一种法律后果是主要的,第二种是次要的。之所以说第二种法律后果是次要的,主要原因在于,很多国家的信息公开制度中没有确立侵权诉讼的类型,这类侵权诉讼一般在其他法律中加以规定,如个人隐私保护法、企业竞争法等,对个人隐私、商业秘密的保护,多数情况下属于独立于信息公开的其他法律关系。就基于知情权的信息公开而言,最主要的法律后果是构成不作为并被责令公开特定信息。法律后果是基于知情权的信息公开区别于其他类型信息公开的最明显的特征。

(二)作为具体的行政程序环节的信息公开。

在很多行政程序中,都存在公开这一环节。因此,作为具体的行政程序环节的信息公开,究竟起源于何时,恐难以考证。似可认为,从行政程序法或者程序法这类法律出现以后,就开始出现这类信息公开。时至今日,随着程序法特别是行政程序法的蓬勃发展,这一类信息公开在越来越多的法律中得以确立。

1.从法律依据看。作为具体的行政程序环节的信息公开,没有统一适用的法律依据,而是由确立不同行政程序的专门法律特别加以规定。这其中,可以简单地归为三种类别,一是前端程序的信息公开,如我国《行政处罚法》第四条第三款规定,“对违法行为给予行政处罚的规定必须公开”。二是在整体程序中间阶段的信息公开,如我国《城乡规划法》第二十六条规定,“城乡规划报送审批前,组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日”。三是在整体程序后端的信息公开,如我国《土地管理法》第二十五条规定,“征用土地方案经依法批准后,由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施,并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告”。

2.从公开主体看。作为具体的行政程序环节的信息公开,依附于行政程序而存在。因此,这类信息公开的主体,无法进行类别划分,它与每一项具体行政程序实施主体基本重合,可能涉及每一个行使行政权力的行政主体。这类信息公开的主体有一个鲜明特征,就是特定化。每一部特定的行政程序法所规定的信息公开,其主体都是相对特定的。每一个或每一类信息公开的主体,都与特定的信息相关连。例如,有关城乡规划的信息公开主体,仅限于担负城乡规划行政管理职责的行政机关,其公开的信息,仅限于“城乡规划草案”。

3.从公开客体看。与公开主体的情形一样,作为具体的行政程序环节的信息公开,其客体也完全依附于具体的行政程序。什么主体公开什么信息,在具体的行政程序法中都有特定的规定。主体与客体的特定化,是这类信息公开与基于知情权的信息公开的重要区别。

4.从公开对象看。这类信息公开既有向不特定的公众的公开,如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第二款规定:“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日”;也有向行政程序参与人这一特定对象的公开。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款规定:“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布”。一般而言,作为具体的行政程序环节的信息公开对象中,以向行政程序参与人的公开为主。

5.从公开方式看。作为具体的行政程序环节的信息公开以主动公开为主,即行政机关在行政程序启动之前、之中或者之后,主动向公众或者特定的行政程序参与人公开特定信息。这类信息公开一般不采用依申请公开的方式。

6.从法律后果看。作为具体的行政程序环节的信息公开,应当公开而没有公开的,属于违反行政程序,其法律后果及行政程序所约束的行政行为本身,就信息公开这一个单独的行政程序环节,一般不存在单独的法律后果。行政机关违反行政程序,其法律后果包括无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、行政赔偿六种[20],其中,无效、撤销、确认违法三种是主要的法律后果。例如,行政处罚的依据没有事先公布的,行政机关不得据以实施行政处罚行为,如果根据未经公布的行政处罚依据作出行政处罚决定的,其法律后果是该处罚决定无效,而不是责令公开处罚依据。

(三)作为行政处罚方式的信息公开。

通过公开当事人负面信息或者在公开场合进行一定方式的羞辱,以达到惩罚之目的,这种做法简单而有效,在人类历史上由来已久。例如,古巴比伦有凳刑,我国很早就有墨刑等[21],显而易见,这类刑罚虽然施诸肉体,但起到主要惩罚作用的显然不是区区皮肉之苦,而是其所带来的人格羞辱,其发挥作用的方式就是通过信息公开的方式(包括以行为的方式公开——凳刑,以及身份标志的公开——墨刑,等等),损害被惩罚人的名誉,使其在心理上感到痛苦,在社会活动能力上受到限制。随着罪刑法定理念的普及和制度化,这类名誉罚与其他种类的惩罚手段一样,被写入法律制度。进而,在行政法领域确立了作为行政处罚方式的信息公开。

1.从法律依据看。名誉罚的法律依据有两大类,一是在统一的行政处罚程序法中确立名誉罚这一处罚类别,如我国台湾地区《行政罚法》第二条规定,“本法所称其他种类之行政罚,指下列裁罚性之不利处分:……。三、影响名誉之处分:公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分。……”。[22]我国《行政处罚法》确立的行政处罚种类中,没有对名誉罚做出规定。二是在一些具体的行政管制法中规定特别的名誉罚,这类规定在多数国家都大量存在。例如,我国《水污染防治法》第十九条规定:“县级以上环保部门对违反本法规定、严重污染水环境的企业予以公布”;《产品质量法》第十七条规定:“进行监督抽查的产品质量不合格的责令改正,逾期不改,由省级以上政府产品质量监督部门予以公告”。

2.从公开主体看。这类信息公开主体与其他种类信息公开主体的最大不同之处在于,只有经法律明确规定的主体才能够实施作为行政处罚的信息公开行为,未经法律授权的主体禁止实施这类信息公开行为。其他种类的信息公开行为一般不存在这类限制,如基于知情权的信息公开,对主体一般不存在禁止性的约束,作为行政程序一个环节的信息公开,一般也不排除其他主体公布特定信息,如网站转载行政处罚依据、房屋征收补偿方案等。在一个国家的法律体系内,作为行政处罚方式的信息公开主体一般较为有限,可以通过对法律条文的考察准确地认定。

3.从公开客体看。这类信息公开的客体,是被处罚对象的行为信息。台湾《行政罚法》将“姓名或名称”等作为行政罚的公开客体,并不十分确切——政府的表彰决定公布的也是“姓名或名称”。真正影响到被处罚对象社会声誉的是他的行为,仅公布身份信息而不联系其行为,无法形成社会评价。故而,典型的名誉罚所公布的信息,都是行为信息,如严重污染水环境的行为、生产不合格产品且不改正的行为等。

4.从公开对象看。作为行政处罚方式的信息公开对象之划定,取决于行政处罚所欲达成之目的。有观点认为名誉罚是“行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形式”。[23]根据这一看法,作为行政处罚方式的信息公开对象是违法者。但是,从行政处罚的目的来看,对公开对象的这种划定显然是不妥当的。如果只是向违法者本人公开其行为信息,最多只能起到警告的作用,起不到降低名誉的作用。而名誉的减损以及由此所产生的威慑力恰恰是名誉罚的核心目的所在。对违法者本人公开其违法行为的信息,即便构成行政处罚,也属于我国《行政处罚法》所确立的“警告”类行政处罚。作为名誉罚的信息公开,其对象一般是不特定的社会公众,因为只有在全社会范围内公布不合法或者不名誉的行为,才能使行为人“失去了公众的赞助、祖国的信任和社会所倡导的友爱”[24],使其感受到名誉受损带来的痛苦,从而达到惩罚的目的。

5.从公开方式看。作为行政处罚方式的信息公开,主要采取主动公开的方式,即行政机关对被处罚人做出处罚决定后,以公开信息的方式实施这一处罚,而这显然是一个主动的过程。

6.从法律后果看。作为行政处罚方式的信息公开的法律后果,在各信息公开类别中最为独特。这类信息公开行为属于行政处罚,其法律后果与行政处罚行为的法律后果完全一样,最主要的法律后果是国家赔偿,即行政处罚错误的,要撤销处罚决定,造成损失的要予以国家赔偿。

(四)作为专门公共服务的信息公开。

人们创造政府,是为了维护公共利益进而维护每一个个体的具体利益。政府的这一存在目的,西方话语体系表述为 “人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要的目的,是保护他们的财产”[25],现代中国的话语体系表述为“为人民服务”。无论以何种话语加以描述,政府的基本职能都是大体类似的,即为社会公众提供基本公共服务。这其中,信息的收集制作、研究加工、公开发布等,是政府各项公共服务中的重要一项。随着人类法治进程的演进,职权法定成为一项基本的行政法治原则,职责法定也随之成为基本规则。由此,政府的信息公开出现了一种专门的类型,即作为专门公共服务的信息公开。

1.从法律依据看。要求政府发布特定信息以满足社会需要的法律较多,有些是专门性的法律,典型的如《统计法》,其第二十三条规定:“县级以上人民政府统计机构按照国家有关规定,定期公布统计资料”;有些是分散在相关法律中的规定,典型的如《地质灾害防治条例》第十九条规定:“对出现地质灾害前兆、可能造成人员伤亡或者重大财产损失的区域和地段,县级人民政府应当及时划定为地质灾害危险去,予以公告,并在地质灾害危险区的边界设置明显警示标志”。

2.从公开主体看。政府作为公共服务的责任主体,是这类信息公开的当然主体。随着政府职能的调整,一些专业性强、技术成熟的信息发布,可能逐渐交由社会组织承担,对于这类信息服务,如果社会组织不能较好地满足社会需要,其最终责任还是需要政府来承担。

3.从公开客体看。作为公共服务的信息公开,其客体一般是那种生产生活所必需的信息、对生命财产安全影响巨大的信息、或者专业性特别强、成本特别高公众无法自行掌握的信息。政府提供公共服务的内容处于动态发展过程中,与社会发展状况和政府施政能力密切相关。早期的政府或者一些能力较弱的政府,为社会提供的可能只是很基本的信息服务,如天气预报、地形地貌等;随着技术手段的进步和政府能力的提升,现在一些国家的政府已经有能力为社会提供更加高精尖的数据信息,如空气质量实时监测数据、道路交通实时数据等。

4.从公开对象看。这类信息公开的对象以不特定的公众为主,同时,一些针对特定人群的信息服务,公开对象也可以是特定范围人群。

5.从公开方式看,它以主动公开为主要方式。

6.从法律后果看。作为公共服务的信息公开,如果没有依法执行到位,一般不会引发具体的法律责任。政府对这类信息公开行为一般承担政治性的责任。试设想,如果一个政府连国民经济统计信息甚至气象信息都不制作发布,其合法性如何维系?这类信息公开的法律后果中,存在少数较为特殊的情况,如果因为作为公共服务的信息公开不到位引发损害后果的,则相应的行政机关可能需要就该损害后果承担具体的法律责任。如《突发事件应对法》第六十三条规定的需要承担具体法律责任的第三种情形,即“未按规定及时发布突发事件警报、采取预警期的措施,导致损害发生的”。

(五)作为行政管理措施的信息公开。

相比较于基于知情权的信息公开之外的其他三类信息公开,这类信息公开一般而言最易于与基于知情权的信息公开区分开。但是,在我国《政府信息公开条例》对信息公开主体所做的特殊设置的制度背景下,使得这类信息公开时常同基于知情权的信息公开混同。例如,一些理论文章和官方文件,都将红十字会等的信息公开义务混同于通常意义上的基于知情权的信息公开。造成这一问题的原因在于,我国《政府信息公开条例》规定的公开主体包括“公共企事业单位”,而公共企业同时也是行政管理对象,在行政管理中要承担法律法规施加的特别的信息公开义务。也正是由于这一原因, 作为行政管理措施的信息公开往往被混同于基于知情权的信息公开。

事实上,作为行政管理措施的信息公开,与基于知情权的信息公开存在的全方位的区别。从法律依据看,一般涉及垄断性、公共性或者公益性行业管理的法律法规,都存在信息公开的规定。例如《基金会管理条例》第三十八条规定:“基金会、境外基金会代表机构应当在通过登记管理机关的年度检查后,将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布,接受社会公众的查询、监督”。《证券法》则以一整节规定了具有公共性的上市公司的“持续信息公开”要求。从公开主体看,这类信息公开的主体是行政管理的对象而不是行政机关。从公开客体看,其公开的信息一般都由相关法律法规具体确定。从公开对象看,一般为社会公众。从法律后果看,行政管理对象没有按照要求公开相应信息的,其后果是被行政机关认定为存在违法事实,可能接受行政处罚甚至刑事处罚。

三、五类信息公开的联系与区别

上述5类信息公开,可以进一步归结为两大类信息公开,一是基于知情权的信息公开,二是其他的信息公开。其中,后4类信息公开都可归入第二类即其他的信息公开,也即基于知情权信息公开以外的信息公开。进行这种二分法的理论基础,即这两大类信息公开之间最核心的区别,在于信息公开所指向的客体在属性上的区别。

第一类即基于知情权的信息公开,其所指向的客体,是政府行为的客观记录,着眼的是过去式。政府特定行为完成并形成相应的记录信息后,才可能出现第一类信息公开。基于知情权的信息公开不针对政府正在进行中的行为或者未来的行为。正如美国联邦司法部在其《信息公开指南》中所指出的:“《信息自由法》并没有要求行政机关替您做研究、做数据分析、回答您的提问或是为了您的申请专门制作一份记录”[26],也就是说,基于知情权的信息公开不能指向尚未产生的信息,即不能要求政府制作新的信息。换言之,基于知情权的信息公开与政府行为本身是脱钩的,它只指向政府过往的行为所形成的档案资料,而与政府未来的行为无关。也许正是基于这一认识,最早确立基于知情权的信息公开法律制度的美国,于2007年修订《信息自由法》时将新的信息公开监管部门设在国家档案记录局内[27]。由于这类信息公开与政府行为本身脱钩,因此其法律后果也独立于政府行为。基于知情权的信息公开,其主要法律后果是知情权的恢复,行政机关承担法律后果的具体形式是被责令公开特定信息,而不可能出现针对政府行为的撤销、变更、确认违法等法律后果。

第二类即其他的信息公开,其指向的客体是政府行为本身,着眼的是当下与未来。例如,作为具体的行政程序环节的信息公开,其指向的是行政机关正在实施的行政行为,其约束力是指向未来的,其要求的是政府制作特定信息并公开,这与第一类信息公开恰恰相反;再如,作为行政处罚方式的信息公开,其指向的也是政府未来的行为,其要求的也是政府制作特定信息并公开;等等。由于这类信息公开所指向的是政府行为本身,因此,其法律后果也基于政府行为,而不是独立于政府行为之外的知情权的恢复。例如,如果行政程序所要求的信息公开环节没有履行到位,其法律后果及于行政行为本身,即该行为的被撤销、变更或者确认违法;再如,政府实施行政罚时的信息公开,其后果是该行政决定被撤销,还可能同时承担侵权赔偿的法律责任;还如,政府没有按要求及时发布灾害预警信息造成重大损失的,构成渎职,其法律后果不是责令公开信息。

由于第一类信息公开和第二类信息公开所指向的客体存在时间上的先后次序,因而这两类信息公开也存在一个转换的问题。第二类信息公开行为完成后,如果该行为与其他行政行为一样,形成一定的记录信息,则该历史记录信息也与其他行政行为所形成的历史记录一样,将进入第一类信息公开的范畴,也就是说,申请人同样可以对这类信息提出申请要求公开。这其中的差别较为细微,值得格外注意。比较典型的例子,如行政机关决定对某企业施以名誉罚,将其列入黑名单加以公告,这是第二类信息公开。这一行为实施过后,如果有申请人申请公开该行政机关所制作并公告的黑名单记录,则构成行政处罚决定的公开,该行为将进入第一类信息公开的范畴。

四、余论

当前,世界透明化的进程越来越快。这一历史进程的核心,是专门的法定化的信息公开,而不是一般意义上的信息公开。一般意义上的信息公开,在一些国家的信息公开制度中表现为主动公开。这一类型的公开还将继续存在,并且依然是政府信息公开的重要方式,但是,它不是这个历史进程中的主要方式。透明化进程的主要公开方式,是依申请公开。目前已经出现的99个国家的信息公开法律制度中,对主动公开作出特别规定的很少,绝大多数国家是以依申请公开为核心构建其信息公开法律制度的。透明化浪潮所推进的专门化信息公开,其具体表现,就是以依申请公开为主体内容的信息公开法律制度在全世界的进一步普及。

除基于知情权的信息公开外,法律所规定的其他种类的信息公开将继续按照其固有轨迹发展。透明化浪潮对于其他类别的信息公开会有所影响,但是影响不会太大。最主要的影响可能存在于两个方面,一个是出现更多的要求政府以发布信息的方式提供公共服务的法律法规,进一步拓展政府公共服务范畴,另一个是在更多的具体行政程序中设置公开的要求,以及公开的适度深化。先于基于知情权的信息公开出现的信息公开,没有因为前者的出现而被吞并;后于基于知情权的信息公开出现的信息公开,也没有因为前者的出现而被扼杀。不同种类的信息公开,已经并且将继续按照各自的轨迹并行发展。我们所应当注意的是,不要在透明化的大浪潮下,混淆这些相互独立的信息公开类别,大而化之、笼而统之地混为一谈。

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[26] http://www.justice.gov/oip/foia-request.html#3.

Five Basic Categories of Legal Information-Disclosure Behavior

Hou Xiangdong

[Abstract]Nowadays, people pay more and more attention on the topic of Information-Disclosure. Surprisingly, more or less, we know little about what exactly the Information-Disclosure is even though it was used everyday and everywhere. This article concentrated on the concept of Information-Disclosure, discussed the process of the development from common Information-Disclosure to law-ruled Information-Disclosure, divided the law-ruled Information-Disclosure into 5 categories and explained each category one by one.

[Keywords]Information-Disclosure,transparent goverment,goverment reform

[Author]Hou Xiangdong is Civil Servant at Government Information Disclosure Office, General Office of the State Council. Beijing 100017

来源:人民网-理论频道      来源日期:       本站发布时间:2015年01月16日

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