2018年08月16日
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回避法定知情权的开放政府——香港政府信息公开制度评析
陈咏熙
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标题:

回避法定知情权的开放政府——香港政府信息公开制度评析

Open government without a legislated right to know:
A critical review of the access-to-information regime in Hong Kong

摘要:

在香港的政府信息公开制度中,支撑公民获取政府信息的一般权利的,是缺乏上位法依据的行政守则。守则有推定公开、不限制申请人资格等优点,但也存在涵盖机构的范围过窄、豁免公开的条款过于宽泛等缺点。公民无法诉诸法院强制实施守则,但可以向申诉专员投诉。申诉专员较好地捍卫了最大程度公开信息的原则,但其建议缺乏拘束力。目前的数据无法表明,守则满足了公众对政府信息的真实需求,各种信息公开单行法也未能全面提高政府的透明度。政府能在一定程度上维持开放的形象,还因为香港继受的普通法和议会传统形成了促使涉及重大公共利益的政府信息向社会公布和流通的机制。但总体而言,政府的信息公开程度仍取决于政府的良好意愿,知情权缺乏根本保障。内地在参考香港政府信息公开的经验时,应当审慎分辨其得失。

There is no legislation in Hong Kong granting a general right of access to government information to citizens. During the British colonial ear, the Hong Kong Government introduced a non-statutory code of practice, the Code on Access to Information, allowing citizens to request access to information held by the departments and bureaux of the government. The Code remains in force after the return of the sovereignty over Hong Kong to the PRC. The Code endorses the principle of presumption of disclosure, and does not require citizens to provide reasons for seeking access to information. Citizens unsatisfied with decisions of government departments regarding their requests can complaint to the Ombudsman. The Ombudsman can recommend the department concerned to disclose the requested information if he deems the complaint substantiated, but the recommendation is not binding to the departments. The Code includes 16 categories of exemptions from disclosure, a substantial part of which are either overbroad or ambiguous; and the Code does not cover public enterprises or statutory and advisory bodies in the public sector which are charged with the functions of public services. As the Code neither creates any statutory rights nor affect the obligations of keeping confidential government information under other laws, citizens cannot apply for judicial review of violations of the Code by government departments.

In addition, a few statutes require government departments to either proactively publish or disclose upon request a certain type of government information, especially the information concerning public expenditure and declaration of interests by public servants as well as public records relating to real estates, commerce and finance. However, there is few statutory obligations of disclosure regarding government information that relates to the people’s livelihood or helps to promote may promote public participation in policy-making.

关键词:

知情权 获取政府信息权 资料公开守则 申诉专员 新闻自由 议会问责 推定公开


回避法定知情权的开放政府——香港政府信息公开制度评析*

陈咏熙

引言

香港是一个现代化程度高、信息流通迅速的社会。然而,席卷全球的信息自由立法浪潮,并未引起政府的重视,令香港成为了公民知情权不受立法保障的屈指可数的发达地区之一[1]。与立法缺位形成对照的是,香港政府在一定程度上维持了开放、透明的形象,公民索取信息的请求基本能够得到符合既定标准的回应,涉及重大公共利益的政府信息通常能够向社会公布和流通。这种看似矛盾的现象值得探究。

我国政府信息公开制度的建设,始终伴随着对域外经验的借鉴。以往人们研究的对象主要集中在欧美和东亚的发达国家,对于与内地日益相互影响的香港着墨不多。有学术文献涉及作为香港政府信息公开制度基础的《资料公开守则》,但侧重文本引介,较少分析它的法律性质和实施情况,也忽略了维持香港政府透明度的其他辅助机制。内地媒体对香港的政府信息公开制度往往赞誉有加,但未充分反思其成败得失。有鉴于此,本文针对香港政府信息公开制度的规范框架和运行效果,试图作更为深入的考察,结合搜集到的数据、案件、事例和报告,解释上述看似矛盾的现象,给予该制度以恰当的评价,以求推进学界的研究。

本文的第一部分将梳理涉及政府信息公开的各种法律规范,结合相关普通法国家的立法例,分析《资料公开守则》(以下简称《守则》)的得失。第二部分论述公民获取政府信息受阻时的救济途径,重点分析获取信息权的司法救济范围,和申诉专员的救济方式、效果。第三部分检视《守则》的实施效果,参考从各国知情权立法中总结出来的原则,对香港政府信息公开制度提出批评。第四部分辨析香港政府透明度得到好评的原因,描述辅助公众获取重要政府信息的机制,尤其是新闻自由和立法会的质询,也指出这些机制的局限。最后一部分总结香港经验对内地的启示意义。

为方便讨论,本文先区分几个意义相近的概念。文中的知情权,除非特别说明,指的是由宪法或者法律授予的,个人获取行政机关和其他公共机构所掌握的信息的一般权利,这些机构除非援引法定的豁免条款,不得拒绝应申请公开信息,而且个人可以向独立机构或者法院等寻求救济,强制实施其权利。规定知情权的法律称为信息自由(freedom of information)法。获取政府信息权,则泛指私人主体依据各种法律(不限于专门的政府信息公开法)获取某类政府信息的资格,法律可能会对申请理由、信息类型和获取条件作出各种限制。与上述侧重信息需求一方的概念不同,政府信息公开的表述侧重信息提供一方。文中的政府信息公开制度,指的是关于政府主动公布或者依申请披露所掌握信息的职责安排和规则体系。

一、香港政府信息公开的法律框架

1.获取信息权作为潜在的公民及政治权利

香港在殖民地时期,曾随英国签署了《公民及政治权利国际公约》(下称《公约》)[2],并于1991年通过了《香港人权法案条例》(下称《人权法案》)[3],将《公约》的内容基本转化为本地法律,约束所有政府机构和公营组织。人权法案第16条第2款复述了公约第19条第2款的内容:

人人有发表自由之权利;此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式,不分国界,寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。

此项规定为保护个人寻求信息的权利提供了法律基础。香港回归后,《香港特别行政区基本法》第39条确认,《公约》在香港继续有效,而《人权法案》的绝大部分条款(包括第16条)也被继受为特区的法律。因此,香港法律对言论自由——以及包含在言论自由之内的寻求信息的权利”——的保护,理论上仍需符合《公约》第19条的要求。

在一些国家的宪法(如瑞典[4]、芬兰[5])和区域人权公约(如《美洲人权公约》[6])中,获取政府信息的权利被认为是内在于言论自由的一项权利;然而,香港的立法和判例迄今尚未承认,公民获取信息的权利(right of access to information)构成了一项独立的权利。不过,负责监督政府信息公开的香港申诉专员认为,对于政府是否保障了国际公约赋予公民的基本人权,申诉专员实际上承担着与其他国家的行政监察专员一样的监察职能[7],并且,她将公民查阅政府持有的信息的权利视为一项与公民及政治权利有关的权利[8]。因此,至少在申诉专员行使调查权的范围内,《公约》和《人权法案》可以作为衡量政府有关公开信息的行为是否适当的标准。此外,由于普通法的开放性,存在着法院承认获取信息权是基本权利的可能。[9]

2.关于获取政府信息的行政守则

与内地以及众多国家不同,香港没有针对公民获取政府信息的权利或者政府公开信息的职责制定任何单行法律,而是由政府实施了一部《公开资料守则》(Code on Access to Information[10],规定公布和查阅政府信息的程序和标准。

20世纪90年代中期,香港的民主化进程加快,大批由选举产生的议员进入立法局,开始对政府施政提出更高的要求。有议员感到,香港的行政体系继承了英国的保密文化,但与英国相比,香港的行政权极为强大,立法局的权力却十分有限,公众无从知悉行政权的运作。议员因此提议立法,授予公民获取公共信息的权利,并设置独立的信息专员以复审政府部门拒绝披露信息的决定。提议遭港英当局否决。在议员的敦促和社会团体的压力下,总督抛出了不具法律约束力的《守则》作为回应。[11] 由于香港的《守则》与英国政府于19944月开始实施的《获取政府信息行政守则》[12]Code of Practice on Access to Government Information)有较高的相似程度,有理由相信前者的起草受到了后者的深刻影响[13]

《守则》于19953月以试验计划的方式引入,当时只适用于9个政府部门,至1996年底始适用于所有部门。政府还颁布了《部门指引》(Guidelines for Departments,下称《指引》)[14],针对守则的适用问题,向各部门提供具体的指导。回归后《守则》继续适用,由民政事务局负责推行(2007年后改为由政制及内地事务局负责)。

(1)        信息的范围和公开信息的义务人

可以公开的信息(《守则》称之为资料)的涵盖范围十分广泛,只要是由政府部门拥有的载有符号、文字或音像的物件,且物件能够向熟悉此类符号的人传达明确含义的,都被认为是信息。[15]

信息公开的主体统称为政府部门,包括了政府14个决策局[16]及其下辖的一切机构,还有直接向行政长官负责的廉政公署、审计署[17]。尽管《守则》适用于主要的决策和执行部门,但它没有涵盖位于传统政府架构之外的公营架构内的咨询及法定组织advisory and statutory bodies in the public sector)。在香港,这些组织种类繁多,目前共有509个,分属不同的决策局或行政长官管辖,其中与社会管理关系最为密切的,是非政府部门公共机构、监管组织和咨询委员会。[18] 非政府部门公共机构通常是法定组织,如医院管理局、平等机会委员会等,它们代替传统的政府部门来管理公共服务,或执行原属政府的特定职能,享有高度自主权,并遵循审慎的商业原则运作。监管组织包括在注册、牌照、监察等方面承担规制职能的委员会,多数为法定组织,拥有执行权,如选举管理委员会、广播事务管理局、城市规划委员会。咨询委员会一般按行政程序设立,就某个范畴向政府的政策制定或公共服务提出专业意见,如大学资助教育委员会、各区的区议会。可见,相当一部分的公营组织实际上承担着制定政策、执行政策或者监管公共服务的职能,是行政国家不可分离的一环。《守则》未把它们列为信息公开的义务人,使公民无从直接了解和监督一部分重要的政府规制行为。

此外,《守则》不适用于司法机构,包括法庭、审裁处或调查小组等。机场管理局等公营公司,和承担供电、供气等公共服务职能的私营企业也不受《守则》的约束。

(2)        信息公开的方式与程序

与内地立法例类似,《守则》也规定了主动公开和依申请公开两种方式。它首先要求政府部门按惯例公布或供查阅信息,即每年主动公布自身组织结构的详情、所提供服务的资料、各项服务承诺及履行承诺的情况。同时,各部门也须公布两个较为细致的目录,一是按类别划分的部门纪录一览表,二是已公布或以其他方式提供的信息一览表。《守则》要求各部门指定一名人员担任公开资料主任,促进和监督《守则》的执行,并负责具体的公开事宜。

在主动公布信息之外,政府部门还须因应申请,就其政策、服务、决定及职责范围以内的其他事宜提供其他额外的信息。公众成员均可向政府部门提出信息公开的申请,不受资格限制。《指引》进一步申明,不论申请人是否透露索取信息的目的,也不论目的的内容如何,均不得成为拒绝公开的理由。而且,不管申请人有没有特别提及《守则》,部门都应按照相同的原则加以考虑。获取信息需要缴纳费用,费用由各个部门根据提供该信息所使用资源的成本加以计算。

申请信息的要求可以以口头和书面方式提出。一般情况下,被申请部门应在接获书面要求后的10个工作日内提供有关信息,如情况不许可,应在10日内给予初步答复,并在收到申请的21日内作出答复。[19] 如果申请的信息由第三人提供,部门应当告知第三人,请其在30日内作出同意或反对披露的答复。若第三人不同意披露而该部门认为应当披露的,需通知第三人,有关信息将在自通知日期起30日后披露。

收到申请的部门如果没有掌握相关信息,应当采取最直接的方式(如传真),代替申请人将申请转交给适当的部门。假如申请的信息涉及多个部门,由收到申请的部门承担统筹和答复申请人的义务。

如果部门拒绝提供信息,必须向申请人解释原因,并须援引《守则》列明的豁免理由。而且,须告知申请人可以要求部门内部复核,或者向申诉专员投诉。

(3)        豁免公开的信息

《守则》树立了接近于公开为原则,不公开为例外的原则。它在引言中表明,本守则授权和规定公务员除有特别理由外,按惯例或因应要求提供资料。这些理由载列于第二部分,构成了各国信息自由法中常见的豁免公开条款,共有16个范畴。[20]。《指引》要求政府部门对公开信息应当持积极正面(positive)的态度,即,除非有援引豁免条款的充分由,否则应当公开被索取的资料。[21]

值得注意的是,《守则》订立豁免条款的目的,是授权”——而非要求”——政府部门不公开属于这些范畴的信息。《指引》说明,即使市民申请的信息属于这些范畴,也不是必须保密的。[22] 根据《守则》第2.2项的要求,政府部门要拒绝公开信息,必须满足两个条件:第一,须确认公开信息会对有关的利益或者对象构成损害,这包括实际的损害,以及有理由预期会造成的损害;第二,须考虑公开该信息所带来的公共利益(public interest)是否会超过可能造成的损害,如果利益大于损害,则可以公开(其他法律明确禁止公开的除外)。换言之,政府不得因为信息落入某个豁免类别就自动保密,而必须行使裁量权,进行公共利益衡量。此外,《指引》进一步要求,如果被申请信息包含不应当公开的内容的,应当考虑删除该部分而披露信息其余部分的可能性,以尽可能满足申请。[23] 这种赋予裁量权的安排,体现了鼓励公开、避免保密绝对化的进步立场。香港和英国一样,由普通法形成了一条司法审查的标准——行政机关应当行使裁量权而未行使的,其决定将被撤销。[24] 虽然《守则》及其《指引》不是设定裁量权的制定法渊源,但这些规则对于申诉专员而言,是判断政府部门行为是否恰当的标准之一。[25]

然而,与美国、加拿大、澳大利亚等普通法国家较为成熟的信息公开立法相比,《守则》所列出的豁免类别较多,而且规定得过于宽泛。这些类别中,有各国公认的对信息公开的正当限制,如旨在保护公共利益的防务及保安对外事务执法、法律诉讼程序,和保护私人利益的个人隐私商业秘密。但是,《守则》还存在不少标准或条件不明确的理由,如经济的管理公共服务的管理和执行 内部讨论及意见” “公职人员委任导致不当得利[26]等。

同时,还有一些豁免所要保护的利益并不清晰,容易成为阻碍公民监督政府和信息再利用的借口。《守则》第2.13研究、统计和分析规定,对与不完整……统计有关的、可能会令人产生误解的资料,可以不予披露。实际上,统计资料是否完整并无绝对客观的标准,应由申请人查阅后作出独立的分析判断。而且,申请统计资料者往往是出于学术或其他研究的目的,即便是不完整的统计数据,也不妨碍他们按照各自的需要灵活运用。政府部门越俎代庖加以判断,实际上干涉了公民的学术研究自由。[27] 《守则》除个人隐私商业事务两个豁免类别外,还设立了一个第三方资料类别,授权政府对于为第三方持有或由第三方提供的资料,如果从第三方处明确知道或者获得暗示不会进一步披露,可以不予披露。今天的政府管治范围极为广泛,一部分很重要的信息并非由政府制作而成,而是由政府以外的第三方提供的;此类信息一旦为政府所掌握,便成为制定和执行政策的依据或参考,与公众的利益相关,因此,只有在可能损害正当的商业利益和个人隐私的情况下,才应当保密。泛泛地规定凡是第三方不愿意公开的信息均可不公开,是一项超出必要限度的空白授权,严谨程度低于其他普通法国家的立法例[28] 例如,政府使用源自公民纳税的公共预算资金进行采购或者外判服务时,若纯粹因为资料来自第三方而拒绝向公众公开,则公民无从监督政府的花费是否合法合理。

香港政府部门适用豁免条款的实际情形,政府从未主动公布,仅在回答议员质询时曾提供一个年度的资料。政府在2007年处理信息公开申请时,适用最多的豁免是第三者资料隐私,共占近40%,其次为公务的管理和执行,占15%,再次为研究、统计和分析,占12%[29] 可见,政府部门较多地适用了合理性存疑的豁免条款。

3.其他涉及政府信息公开的法律

会议公开是信息公开的重要组成部分,在美国等国家由阳光法加以规范。然而在香港,政府部门并不承担公开会议内容的普遍义务,上文提及的公营组织同样如此——尽管政府声称它的政策立场是在切实可行的情況下,咨询或法定组织的工作须尽量公开和保持透明度[30]。唯一的例外,是为提高规划透明度而制定的2004年《城市规划(修订)条例》。根据该次修订,城市规划委员会(属于监管组织)必须向公众开放自身和下属委员会的所有会议,允许公民旁听,并供其查阅历年会议的决定摘要和会议过程的文字或录音记录[31]

与公共信息的获取权相比,香港在个人信息的获取权方面的有较完善的法律保障。香港是亚洲最早对个人信息制定立法的地区之一,更对隐私权提供了宪法性的保护[32]1996年的《个人资料(私隐)保护条例[33]规范了搜集和处理个人资料过程中的各种行为,通过六条资料保障原则赋予自然人(个人资料主体)以广泛的权利[34]。其中原则六规定,个人可以向所有公共机构(包括立法、司法、行政等权力机关和其它公营组织)和私人组织查阅由后者所掌握的关于本人的资料,并更正不准确的资料。此外,原则四规定,任何组织和个人均可要求资料使用者说明它掌握的个人资料的类别、用途,以及为保障个人资料的安全所采取的政策和措施。在这个意义上,政府部门和公营组织有义务向公众公开它们在保障个人资料方面的政策制定和执行的信息。

综上,尽管《公约》与《人权法案》隐含有公民的获取信息权,但未能转化为实在法承认的获取政府信息的权利。分散的单行法律,在不同程度上规定了获取特定范围或者性质的政府信息的权利。而不属于法律渊源的《守则》,则授予公民以一般的获取各种政府信息的资格。这种资格在多大程度上成为可主张的权利,取决于它能获得怎样的救济。

二、对获取政府信息权的救济

1. 有限的司法救济

在单行法规定了公民享有获取信息权的情形下,如果政府部门拒绝公开信息,公民可申请法院对该部门的决定进行司法审查。其中,政府拒绝向个人资料主体披露资料的,此人还可以向负责监督《个人资料(私隐)保护条例》执行的私隐专员投诉,由其介入调查,并就违反条例的行为发表报告[35]

但是,香港政府所承担的一般的信息公开义务源自于《资料公开守则》,后者没有直接的上位法依据,其性质属于非法定的行政守则(non-statutory code of practice)。它不能创设法定权利,也缺乏法律强制力。[36] 《守则》本身也声明,本守则对市民查阅资料的既有法定权利并无影响。同样,守则亦不会影响有关公开资料方面的既有法定限制。行政机关依据行政守则公开信息,在性质上仍然属于一种裁量公开,要受到其他禁止公开信息的制定法和普通法的限制。[37] 如此一来,在行政机关不履行《守则》时,相对人因为没有可以主张的权利,难以申请司法审查。迄今为止,笔者尚未发现有以行政机关违反《守则》为诉由的判例。[38]

但不应忽略的是,如果不公开信息的行为同时侵犯了其他制定法或普通法上的权利,或者侵害了法院认为应当保护的其他利益,法官依然可以受理司法审查的申请,并在必要时撤销该行为——因为行政机关不遵守《守则》,属于没有考虑相关因素,将构成滥用裁量权,也可能构成违反信赖利益保护[39]实际上,曾有判例涉及有关的问题。[40]

2. 复核救济

《守则》规定,对政府部门拒绝公开信息不服的申请人可以提请该部门复核[41]。根据政府提供的数据[42]19953月至20106月,各部门共收到63项复核的申请。在已作出复核决定的61宗案件中,14宗决定公开全部信息,7宗决定公开部分信息,其余40宗(占65.6%)维持原来的决定。

3. 申诉专员的救济

对申请人更有意义的救济渠道,是向申诉专员投诉。香港申诉专员制度于1989年设立[43],专员的主要职责,是处理市民对政府部门及法定组织做出的、可能引致各种不公平情况的行政失当的投诉,以及对行政失当进行主动调查(direct investigation)。《守则》实施后,《申诉专员条例》也作了相应的修订,授权申诉专员公署调查有关政府部门违反《守则》的投诉。[44]

1)救济程序

任何人都可以口头或书面向申诉专员公署投诉。公署收到投诉后首先进行评审,决定受理后,即进入初步查讯(preliminary inquiry)阶段,根据具体情形尝试三种解决渠道。一是取得投诉人同意后,将较简单的投诉转介被投诉的部门内部处理,并监察处理的过程和检查有关答复。二是在搜集有关重要事实后,认为所掌握的资料足以答复投诉的,把调查结果告知投诉人和被投诉方,同时建议所涉部门采取改善措施或补救办法。三是对于情节轻微的投诉事项,公署在征求双方同意后以中立身份进行调解。如果投诉人对处理结果满意,将终结投诉;如投诉人不满,公署将尝试另一种解决渠道,直至进行全面调查(investigation)。

对于涉及原则性问题、行政严重失当、极不公平的情况、制度上出现流弊或者程序上有缺失的复杂个案,申诉专员会指令公署开展全面调查。在调查阶段,公署可以传召证人,要求当事方提供信息,在需要时还会向不同行业的专业顾问征询意见。调查一般闭门进行,不必进行聆讯(hearing),但会让当事方或者蒙受负面影响的个别人员就公署观察所得的初步结论提出意见。在结束调查后公布的调查报告中,专员会根据投诉人所指称的行政失当是否属实,将投诉评定为成立部分成立或者不成立。如果认为有关部门应当披露被申请的信息,或者违反《守则》规定的程序,专员会提出建议,而相应的部门首长有责任就落实建议的进度定期向专员汇报。

专员的建议对政府部门不具有法律约束力,但可以通过政府覆文制度[45]和向行政长官报告制度[46],向有关部门施加行政上和议会问责上的压力[47]。如果投诉人对专员的调查结论或者不进行调查的决定不满的,可以要求公署复核,也可以就其中的法律错误提请司法审查[48]

2)实体审查

对于行政决定,申诉专员享有比法院更宽泛的权限,不仅可进行合法性审查,更可作合理性审查。[49] 对于涉及政府信息公开申请的行政决定,专员侧重强调《守则》在促进政府向公众问责方面的作用。前后两任专员坚持了同样的解释《守则》的政策,那就是尽可能方便公众取得政府[]有的资料尽量提高政府透明度[50]

行政机关拒绝公开信息的理由和依据是专员审查的重点。如上文所述,政府部门最经常使用的豁免条款是涉及隐私第三方资料,专员对此实行了较严格的审查。20066月,某大学防止自杀研究中心的一名研究人员,向环境运输及工务局索取1997-2006年间地铁公司沿线轨道发生的自杀事件的资料,包括肇事的时间和地点、当事人的年龄和性别以及事件的伤亡程度等。局方认为如果披露这些资料,可能会导致死伤者或其家人的身份曝光,故以个人隐私为由拒绝了申请。申诉专员经初步查讯认为,《指引》列明第三方资料豁免并不适用于在合理可行范围内不足以识别个别人员身份的资料,在此案中,已被匿名化处理的统计数据并不会导致有关人员的身份被识别,因此裁定,局方的理据薄弱和不成立[51] 在另外一宗涉及房屋转让许可相关证书的案件[52]中,专员认为证书的签署人已经去世,而且证书上的资料不足以暴露签署人近亲属的隐私,故公开这些证书不会侵犯他人隐私。

专员更强调,即使有关信息确实涉及隐私或第三方资料,政府部门也应当在进行了公共利益衡量后才做决定。如在一宗投诉中,一组村民向某区的地政处索取他们村的代表与其他村的代表签署的土地协议的副本,地政处在询问这些代表后拒绝了申请,理由是副本涉及第三方资料且第三方不同意公开。专员认为,地政处在拒绝申请前完全没有考虑公开该副本所涉及的公共利益,因此向其上级路政总署建议予以公开。专员建议后被总署采纳。[53] 另一宗投诉中,有市民向路政处索取该处批准的在马路边展示非商业性宣传横额[54]的个人和团体的名单,路政处以涉及隐私为由拒绝。专员认为,尽管名单确实涉及隐私,但这些宣传品的内容往往与大众息息相关,容易成为市民查询或投诉的对象,披露展示这些宣传品的人员是符合公共利益需要的。专员因此敦促路政处修改申请表的内容,使展示宣传品的申请者知悉,政府可基于公共利益的需要公开其姓名或名称[55]

专员还积极维护公众对政府信息的自主利用,反对行政机关借豁免条款以外的理由加以干涉——包括被申请信息属于内部文件[56]、信息可能引起公众忧虑等。例如,2009年,有市民要求食物环境卫生署提供经其测试合格的食物样品中三聚氰胺的具体含量。食环署认为公布合格食物样品中的三聚氰胺含量可能会令市民产生疑虑,误以为这些食品也不安全,会对食品制造业造成不必要的影响,还主张根据《守则》,检测结果与引致或可能引致法律诉讼程序的调查有关,因而拒绝披露。专员认为,消费者掌握了各种食品内的三聚氰胺含量,可自行作适当选择,而食品生产商为免销量下降,亦会调整生产或售价,以吸引市民惠顾,因此食环署的担心是无必要的;另一方面,鉴于食环署根本不会考虑控告样品合格的食品生产商,引用《守则》有关调查的条款十分牵强,因此应当公开检测结果。[57] 香港申诉专员在此案中的观点,反映出她采纳了与其他普通法国家的信息公开监督机构一致的立场,主张行政机关不应当考虑公众是否会误解披露的信息,也不应当带着精英的心态代替公众决定什么是他们应当知道的[58]。而针对某些政府部门在公开信息时限制信息用途的行为,专员认为,由于索取信息的目的不能成为拒绝申请的理由,限制申请人如何使用所获得的信息是不恰当的[59]

已公布的案例显示,专员对政府部门拒绝公开信息的多种似是而非的理由进行了深入审查,尤其捍卫了扩大公开范围的精神。值得关注的是,专员认为自身承担着教育的职责,不但要求公署调查的过程尽可能透明,也在年报中公布对重要案件的调查结论,列举争议双方的观点和专员的分析,为行政机关示范。

3)申诉专员救济的效果

根据政府提供的数据[60],自19953月至20106月,专员收到148宗涉及申请政府信息的投诉(比各政府部门收到的内部复核申请多135%)。在已经处理的136宗里,11宗投诉成立,11宗部分成立,其余114宗(占83.8%)投诉不成立。当然,专员的救济效果不能简单地用投诉成功率来衡量,因为每宗投诉的是非曲直各不相同,而且某些案件的处理结果可能有深远的影响,难以量化。专员每年受理投诉的数量在2007年以前维持在较低的水平,其后却出现了明显上升的趋势(见图1和图2),在信息公开申请总量近年来没有持续增加的情况下(见图3),这可能意味着申请人越来越重视专员的救济作用。


1  申诉专员收到有关《守则》的投诉的数量


资料来源:笔者根据历年《香港行政事务申诉专员年报》、《香港申诉专员年报》统计得出

2  投诉占当年依《守则》提起的申请的比例


资料来源:笔者根据图2和图3所据资料统计得出

3 政府各部门每年受理依《守则》提起的申请的数量

资料来源:1995-2006Report on Review of Jurisdiction of the Office of The Ombudsman: Part 2, p.442007-2010:笔者根据政制及内地事务局公布的季度数字统计得出[61]

然而,尽管专员可以对信息公开决定进行全面的复审,并且奉行以公开为原则的监督策略,他的主要审查依据却是行政守则。由于存在不少位阶更高的制定法限制信息披露,申诉专员的实际权限受到了很大限制。

1997年的《官方机密条例》[62]虽然较之回归前的旧条例缩小了保密的范围,但仍规定,即使有关机密信息涉及重大的公众利益,仍不能免除公务员披露该信息的责任,这无疑排除了政府部门在涉密信息能否公开的问题上进行公共利益衡量的机会。而本身并非公务员的申诉专员,也没有资格监督投诉所涉及信息是否的确属于官方机密。同时,《个人资料(隐私)保护条例》规定,除非得到资料主体的明确同意,个人资料不得用于搜集用途以外的其他用途,包括向公众披露。因此,如果政府部门在搜集个人资料时,未曾事先告知资料主体这些资料有可能基于公共利益而被披露,那么即使专员认为在某些个案中披露涉及个人资料的信息能促进公共利益,他也无权要求有关部门行使裁量权加以披露。[63]

专员的救济还有一个更严重的缺陷:他的调查结论和建议缺乏强制力,导致个案的救济效果取决于行政机关的配合意愿。实践中已经发生了拒不执行专员建议的案件[64] 在上文讨论的地铁自杀事件资料案中,环境运输及工务局在收到建议后依然拒绝公布,专员只能根据申请人的投诉,对局方不执行建议的原因展开第二次调查,并重申建议。虽然在立法会的质询和媒体的批评下,局方最终接受了专员的建议,但此时距离首次申请已为时一年多,信息对于申请人的效用已减少。[65]

综上,公民无法强制行政机关披露信息,他基于《守则》享有的获取政府信息的资格不是一种严格的法律权利。尽管申诉专员在客观上能够对信息公开的行政决定进行全面深入的审查,对扩大公开范围持能动和进取的态度,但救济同样缺乏法律效力。

三、对现有政府信息公开制度的评价

1. 申请满足率高说明了什么?

香港政府在解释为何不立法保障知情权时,总是以《守则》已经为公众获取政府信息提供了有效途径为主要理由[66]。最新的政府数据显示,在《守则》实施的15年中,88%左右的信息公开申请得到了全部或部分满足,而拒绝披露被申请信息的情形只占2.15%(见表1

1  香港政府各部门依《公开资料守则》处理申请情况

收到申请

满足

部分满足

拒绝

不持有所申请的信息

申请人撤回

数量

30370

26127

635

651

1217

1688

比例

86.18%

2.09%

2.15%

4.01%

5.57%

时间:199531-20101231

资料来源:根据2011211日政府新闻公报[67]制作

2.15%的信息申请拒绝率(若加上因信息非本部门掌握而拒绝的部分则为6.16%),令人印象深刻。尤其是,它远低于《获取政府信息行政守则》在英国实施时的申请拒绝率。[68] 这一数字多少反映了政府部门对市民申请的良好配合态度。但是,该项数据的说明力是很有限的。

首先,统计的范围只包括申请人明确引用《守则》而提起的申请,并未涵盖所有的政府信息申请的结果——而按照规定,无论申请人是否引用《守则》,受理部门均需按照同等原则处理。而且,这只是一个笼统的合计,没有显示历年来满足申请的比例呈现出怎样的变化。故此,数据能在多大程度上证明,市民的绝大部分信息公开申请都得到了合乎《守则》要求的处理,而且政府的态度不断改善,尚存疑问。其次,更重要的是,报告没有对申请的内容进行分类[69],未说明每一年度有多少申请被拒绝,拒绝申请的理由分别有哪一些、比例如何,更没有公布每年有多少获得申诉专员支持的投诉个案,以及有关部门采取了哪些措施落实专员的建议。这样一来,那些牵涉重大公共利益、政府部门往往不愿意公布的敏感信息在多大比例上得到公开,便无从稽考。一个有趣的对照是,香港记者协会在1999年进行了一项检验《守则》效果的测试,发现在提起的81项信息公开申请中,只有三分之一得到了满足。[70] 上文提到的地铁自杀事件资料案以及下文要分析的副局长薪酬争议,多少反映出,对于会带来较大社会反响和令政府尴尬的信息,《守则》未能扭转政府秘而不宣的态度。

另一方面,对于一个有人口达七百万、资讯高度流通的发达地区而言,平均每年约2000宗(见图3)的信息公开申请,很可能没有反映出公众对政府信息的真实需求。以2009年为例,香港的信息公开申请数量占人口的比例为每十万人29.6[71],而在实施了信息自由法的其他单一制普通法国家中,英国的申请率为每十万人72份,爱尔兰为125,南非为45[72] 在《政府信息公开条例》的实施才进入第三年的我国内地,部分地区的申请率也达到了每十万人43份。[73] 与这些地区相比,香港公众对《守则》的信息披露渠道的利用并不积极——尽管它已在香港实施了16年。申诉专员的全面调查也发现,政府未能积极向市民宣传《守则》,在公务员内部的普及和培训也不足,主管部门推动不力。[74] 这些都是导致《守则》利用率低的可能原因。

2. 不对称的透明度

香港政府所塑造的开放、透明的形象,也常常影响人们对其信息公开制度的评价。例如,根据世界经济论坛对世界各国企业主管人员所做的调查,香港在政府制订政策的透明度方面名列前茅。[75] 内地的新闻媒体也经常对香港政府的财政透明度赞誉有加,有的地方政府更拟参照香港的经验改革自身的信息公开制度。[76] 然而,应当仔细分析这类印象是否完整地反映了香港政府的透明度。

的确,香港政府在公共财政信息(尤其是预算信息)和与经济运行密切相关的信息上,保持了相当高的主动公开程度。[77]这方面的积极表现,除了是法律明确要求使然和基于向立法会负责的需要[78],一个重要的原因是它希望籍此来营造良好的营商环境,巩固投资者的信心,维持和增强这个城市的核心竞争力。正如一位香港学者指出的,有关土地和物业的纪录,及公职人员的利益申报,明显比其他公共纪录公开,相信这和政府向来重视地产业,和锐意保持廉洁政府以吸引投资有关[79]。政府对金融、贸易竞争力的孜孜追求,也解释了为何它在商业活动方面的政策透明度能够得到企业家的高度评价。但是,金融和商贸政策的透明度只是观察政府整体管治透明度的一个侧面。[80] 公共财政信息的高透明度固然值得嘉许,却并不等于所有涉及本地人民重要利益的、有利于公众参与的政府信息都得到了充分公开。尤其是在民生福利和政治参与等领域,主动公开并未由法律固定成制度,依申请公开则同样受制于《守则》的局限性现代信息自由立法的核心价值,是帮助公民了解、监督乃至参与各种政策的制定与推行,从而提高政府的整体透明度和问责性,保护和促进公民自身的合法权益。[81] 香港的公共财政和经济信息主动公开制度,只是部分地促进了这一价值,并且更多地服务于关心资本增殖的阶层。

可见,仅凭有限的统计材料,无法衡量香港的政府信息公开制度是否良好。衡量的第一步应当是对其法律框架作规范性的价值评价。在厘清了价值评判标准后,才能探讨是否制度运行是否有效、透明度是否足够的问题,才能真正有意义地进行实证研究。

3. 规范性的评价

参照联合国教科文组织比较多个国家的信息自由立法的报告[82],以及联合国促进和保护言论自由特别报告员的观点[83],可以归纳出良好的信息自由立法所应当遵循的九条原则,分别是:

1.最大程度地披露政府信息,确定任何个人都有获取信息的权利;

2.行政机关和公共机构负有主动公开涉及重大公共利益的信息的义务;

3.行政机关和公共机构主动推动自身的开放,改变保密文化;

4.豁免公开受到严格的限制,需通过实质损害和公共利益衡量的检验;

5.有便利公民获取信息的程序,并且费用合理;

6.有能够全面复审拒绝公开决定的独立机构;

7.会议公开;

8.保障信息公开的法律应优于其他法律;

9.保护检举人。

这些原则虽然不是法律文件,但被国际社会广泛认可,可以作为评价各地立法的标准之一。

比照这些原则,香港的法律框架有值得称赞的地方。《守则》承认了推定公开的原则,对申请人不设资格和申请理由的限制。在这个意义上,《守则》的依申请公开制度是以知的权利为基础的,而不是以知的需要为基础的[84]推定公开还表现在行政机关在拒绝公开任何落入豁免范围的信息前,必须先进行公共利益衡量。处理申请的程序方面,它不强求申请人援引《守则》,又规定在申请的信息不存在时,由受理申请的部门将申请转交给掌握信息的其他部门,这些体现了便利申请人的原则。申诉专员具有独立而全面的复审权,能吸取各国为保障知情权发展出的审查技术,并参照《公约》的精神对拒绝公开的决定进行严格的审查。然而,这些优点无法弥补法律框架中更为根本的缺陷。

第一,它的主要法律基础是行政守则,后者不能创设个人获取政府信息的法定权利,而且位阶低于所有限制信息公开的现行法律法规。零星的单行法虽然创设了特别的获取信息权,但并不能使信息公开成为一项普遍的、占优势的法律原则。更致命的是,任何一届政府均有权不经民意机关同意,变更乃至废除此项自我约束的守则[85]。第二,并非所有掌握行政权的部门和组织都要承担公开政府信息的义务;而且,绝大部分行政机关和公营组织都不需要公开会议的内容,也缺乏鼓励公务员基于公共利益主动披露敏感资料的机制。第三,不同政府部门承担的主动公开义务不平衡,政府侧重财政、金融、商贸、不动产等领域的主动公开。第四,豁免公开信息的种类过多、范围过于宽泛,如上文分析,部分豁免条款远较其他普通法国家保守,缺乏正当的理由。第五,公民在获取政府信息受阻时,并不能自动获得司法审查的原告资格,而申诉专员的救济缺乏拘束力,其效果取决于专员公署与政府部门的关系、行政长官的信任程度等非恒定的政治因素。可见,《守则》并没有为公众获取政府信息提供一个足够良好的渠道。

至于《守则》和其他信息公开单行法的实施效果问题,如各种豁免条款的适用情况,申请人对各种救济渠道的利用情况,涉及各类信息的投诉的救济结果,以及更重要的,不同的社会阶层能在多大程度上利用《守则》获得所需的信息等,需进一步发掘更多的实证材料才能回答。

四、辅助公众获取政府信息的其他机制

香港公民并不享有严格意义上的知情权,已有的数据显示,公众对政府信息的申请也并不活跃。然而,如前所述,香港政府给公众留下了相对开放、透明的形象。2007年的一次跨国调查中,约21%的受访香港市民认为政府总是或经常向公众隐瞒信息,这一比例低于多数亚洲国家。[86] 要全面理解这种看似矛盾的现象,仅仅分析以《守则》为核心的信息公开法律框架是不足够的,因为这会将视角局限于政府信息向公众传播的一种途径——尽管是最直接的点对点方式,而忽略了政府信息向社会流通的其他途径。

实际上,香港所继受的普通法和威斯敏斯特式的议会传统,保留了若干帮助公众获取政府信息的机制。[87] 这表现在,新闻媒体和立法会充当了帮助公众知晓涉及重大公共利益、增强政府问责性的信息的代理人,而申诉专员不仅受理投诉,还在宏观层面推动政府改善施政的透明度。如图4所示,ABCD代表了公众通过四种渠道获得的政府信息,它们之间有重合的地带,但互不隶属。尽管政府可以完全控制信息的主动发布范围(D),但由于新闻报道A、议员质询(B)等压力机制的并存,政府难以通过拒绝个人的信息申请(C)而阻断重要问责信息的公布,更无法干涉这些信息在不同渠道之间的流通。这些机制增加了政府信息的开放性,但往往为专注于信息公开单行制度的研究忽略。它们不仅辅助着《守则》的实施,也催化着知情权立法的进程,值得观察。


4  香港公众通过不同渠道所获得的政府信息


说明:
A.新闻媒体报道;B.立法会质询和传召;C.公民依循《守则》提出申请;D.政府主动公开

1. 新闻自由

在众多社会组织中,新闻媒体不仅对政府信息有着最大量和持久的需求,也是向公众传播政府信息的最主要渠道。现代知情权的雏形,正是美国的新闻从业人员提出的,他们认为媒体获取和报道政府信息的权利,是公众知情权的集中体现。[88] 香港的新闻媒体数量多,层次丰富,代表的价值观多元化。[89] 大部分新闻从业人员并不满足于充当政府信息的单向传声筒,自觉秉承监察政府施政的传统,积极搜寻涉及公共利益的信息,并敦促当局主动披露。不少有公信力的报刊素以直言和调查性新闻报道(investigative journalism)著称。[90] 《基本法》和《人权法案》为香港的言论自由提供了双重保障,普通法更为新闻自由提供了较严格的保障[91]。特区政府较为尊重新闻自由,不干涉新闻报道和编辑自主,不动用名誉权诉讼阻吓新闻记者,使香港持续成为亚洲新闻自由度最高的地区之一[92]。因此,媒体得以较为自由地发掘新闻,监督官员操守(如2003年的财政司司长涉嫌不当得利事件[93]),揭露政策实施的弊端(如当局处理非典型肺炎手法不当事件[94]),拓宽了公众了解施政的渠道,增强了公众参与政策制定的能力。相应地,特区政府也认为新闻媒体是政府与民意沟通的最重要平台,得到媒体的认同是政策成功的一项关键指标,推出重要政策前,多通过记者招待会、匿名的吹风会和其他渠道主动向媒体传递信息。[95]

实际上,从政府信息的获取途径看,公众不仅可以从政府手中直接获取原始信息,还可以从媒体渠道获取经过整合的信息。相应地,对广义上的知情权——公众知悉政府运作情况的权利——的保障也应当涵盖这两种渠道。换言之,除了由政府主动或应申请提供信息,通过维护新闻自由,保护信息的流通免受官员非法干涉,也是信息自由的应有内涵。[96] 在官僚机构的保密文化尚未根本扭转时,可能引起公职人员尴尬、揭露当局错失的信息是难以由当局主动公开的。香港政府允许新闻媒体发掘和传播政府信息,为提高自身的开放程度、增进公众的信心提供了有利条件。

知情权一直是香港的新闻媒体高度关心的议题。[97] 90年代初期,香港记者协会等非政府组织极力敦促港英政府立法保障知情权[98]2009年,记者协会再次去信行政长官要求制定信息自由法[99]。针对特区政府无意进行信息自由立法的情形,记者协会和传媒学者指出,用行政守则来支撑获取信息权是殖民地时期留下的陈旧做法,英国本身已经引入了信息自由法,实践证明提高了政府的问责程度。因此,同样以提高政府问责性为施政方针的特区政府,应当严肃研究进行信息自由立法的合理途径,并向公众发表咨询报告。[100]

2. 立法会的质询和调查

香港立法局早在十九世纪就已确立了公开会议的传统。[101] 回归后,立法会摆脱了殖民地时期的咨询机关身份,其成员全部经由直接或间接选举产生。在《基本法》所确立的宪制框架下,立法会成为代表民意监督政府施政的最重要机构,实际上也充当了向公众传播政府信息的重要渠道。[102] 立法会的公开会议传统为这种渠道的建立提供了良好的保障。根据《立法会议事规则》,立法会会议以及下属的内务委员会、法案委员会、事务委员会、财务委员会的会议均须公开举行,允许新闻界和公众入内旁听。[103] 会议过程均以文字记录在案,备于立法会图书馆和立法会网站供公众查询。同时,政府也习惯通过向立法会及其事务委员会表述政策和提交报告,使传媒和公众得悉有关的政策内容或意向。立法会议员更可以通过质询和行使立法会(权力及特权)条例》(下称《特权条例》)所赋予的传召权来获取政府信息。

根据《基本法》,特区政府需对立法会负责,答复立法会议员的质询。[104] 议员质询最重要的一项目的,便是获取信息。议员在质询政府官员时要求提供有关文件、资料以说明政策的,到会答问的官员依照惯例都会提供该类文件,除非涉及官方机密或商业秘密。由于议员的质询多与公共利益有关,对某个议题有兴趣的媒体和公众通过查阅会议记录,可以方便地了解官员对所涉议题的立场观点以及所提供的文件。[105] 回归以来的每一个立法年度,议员都会提出一千多条问题,当中以书面问题为多数,而书面问题又多为索取数据或其他详细的资料。[106]

根据《基本法》[107]《特权条例》[108]立法会还可以行使传召权,传召包括政府官员在内的相关人员回答问题,要求其提供任何有关的文件、簿册和记录,拒不提供者将构成藐视法庭罪。[109] 行使传召权的,可以是立法会,也可以是其常设委员会或者其他经决议授权的委员会。除了少量的闭门聆讯之外,这些委员会的会议一般公开进行[110],会议记录和调查报告也供任何人查阅。特区成立以来,立法会曾五次成立专责委员会,调查涉及重大公共利益的政府施政问题,已结束调查并发布报告的包括新国际机场管理混乱事件(1998年)、公营房屋建筑问题(地基偷工减料)(2001)、政府及医管局对SARS爆发的处理手法问题(2003)和前房屋署署长梁展文退休入职房地产公司的问题(2008[111]。帐目委员会也曾传召前政府官员。[112] 由于委员会公开进行工作,调查对象的细节完整地进入了公共讨论的空间,被媒体认为是香港管治透明度的重要保证,有助于落实政府问责的制度。[113] 《特权条例》中的传召权已经成为立法会行使职能(尤其是获取信息)时最必不可少的权力。曾多次发生过这样的事例,议员多次向政府官员索取资料未果,便告知官员将在立法会动议行使传召权,官员此时才转变态度,提供议员所需的资料或主动要求面谈,务求避免立法会动用极具威慑力的传召权。

部分立法会议员也持之以恒地推动信息公开立法。由于《基本法》对议员私人法案的内容有相当严格的限制,信息自由法不可能由议员提出[114],因此议员只能以动议或质询的方式敦促政府不断地对立法问题作出回应。1998年以来,多名议员先后就《守则》的运行情况和提高咨询及法定组织的运作透明度,向当局发出书面或口头的质询。2005年,立法会内各党派更一致通过没有约束力的动议,要求政府在《守则》实施十周年之际制定信息自由法。其后,几乎每年均有议员质询政府《守则》的实施效果和不进行立法的原因。[115] 尽管这些措施并没有立法效力,却能让政府意识到,立法保障知情权是一个无法回避且需要经常做出检讨的问题。

3. 申诉专员的主动监督

申诉专员除了受理有关政府信息公开的投诉,还有督促政府部门改善施政、促进公众参与的更广泛的职权[116]。专员独立于政府架构,以外界人士的身份判断政府部门的行为是否公平和有效率,在香港市民中有着较高的公信力。[117] 专员曾颁布指引,把信息公开作为衡量行政是否公平的准绳之一,也将其视为补救行政失当的办法之一[118],从而引导政府部门在自由裁量范围内的行为、程序符合信息公开的精神。她在处理与《守则》无直接关系的投诉时,仍认为每项调查的目的都是促使公共行政更加开放、问责、具透明度和以客为本[119],这与《守则》的要求在实质上是一致的。近年,专员在比较香港与其他普通法国家的信息公开法律制度后,建议政府应当制定信息自由法。[120]

申诉专员还拥有一项重要权力,就是针对仅靠处理投诉也不一定能解决的各项制度上的问题,或者为了解决制度上和程序上的流弊,防患于未然,开展主动调查。鉴于近年来就《守则》的投诉有较大增加,专员在20092月启动了主动调查程序,调查政府当局如何监管各决策局及部门遵从《守则》规定,如何使广大市民认知《守则》。[121] 20101月,专员发表了调查报告[122],一方面通过个案回顾,总结属于错误适用豁免条款和违反《守则》程序的各种情形,另一方面指出在推行《守则》的宏观层面,存在着人员培训不足、向市民宣传不足、民政事务局对各部门的执行情况监察不力等问题,提出一系列建议,包括扩大《守则》约束的公营机构范围、审查和更新各部门内部指引等。政府采纳了全部建议,并就落实建议所采取的措施先后两次向立法会政制事务委员会作出说明。[123]

专员的主动调查、制定指引和在年报中公布案例总结,属于对信息公开的事前和整体监督,在一定程度上发挥了其他普通法国家中信息公开独立监督机构的职能[124],有助于推动政府改善现有的制度安排,尤其是遏制保密文化的回潮,降低《守则》在修订时出现倒退的可能性。

4. 机制对《守则》的辅助作用及其局限

总体而言,在促使政府公布信息以接受公众问责的问题上,媒体、民选议员和申诉专员有着一致的立场。当获取广受关注的政府信息遇到较大的阻力时,当事人往往同时诉诸《守则》和其他渠道,以向政府施加比来自单一渠道更大的压力。副局长及政治助理薪酬最后获得披露的事件,为舆论监督、议会问责和申诉专员调查的联合作用提供了例证。

20085月,香港政府增设了政治委任的官员,包括副局长和政治助理两个级别。由于有副局长被揭发拥有双重国籍,引发了舆论对政治委任制度公正性和透明度的质疑,媒体进而追问这些重要官员的遴选标准和程序是否公平,薪酬是否合理。[125] 530日,《南华早报》记者引用《资料公开守则》,去信行政长官办公室,要求公布这些副局长和政治助理的薪酬。64日,办公室回信拒绝,理由是这些获任命官员的薪酬属于个人资料,政府不能随意地公布[126]。然而此前,监督《个人资料(私隐)保护条例》执行情况的私隐专员公署在回答查询时认为,尽管薪酬属于个人资料,但官员应当预计到,为了保证政府施政透明其薪酬可能会被披露,而且,披露这些资料与收集资料时的目的是一致的,因而并不违反《条例》和《守则》的要求。[127] 66日,《南华早报》向申诉专员投诉了行政长官办公室的决定。与此同时,公众要求披露薪酬的意见日益强烈[128],立法会内有直选产生的议员声称,将运用包括《特权条例》在内的议会问责手段要求政府公布[129]。在各界的压力下,政府于610日公布了副局长及政治助理各自的薪酬,特首作了有保留的道歉,认为问题在于与媒体没有进行及时的沟通[130]薪酬的公布并未平息舆论对政治委任制度的担心,各界要求政府进一步澄清和反思[131]626日,立法会议员动议引用《特权条例》要求政府披露所有与副局长及政治助理的薪酬及附带福利事宜相关的文据、簿册、记录或文件,特首罕有地出席动议辩论,为是次官员委任辩护,动议最终在分组点票中被否决。[132] 申诉专员在2010年公布的主动调查报告中收录了《南华早报》记者对这次薪酬披露的投诉,并在新闻发布会公开批评政府的处理方式,指出私隐虽属于《守则》列明的豁免信息,但只要有关信息得到当事人同意,而且涉及的公众利益超过对当事人的损害,便可以披露,但特首办并没有向市民解释清楚该条文和适用的理由。[133]

政治委任官员薪酬的披露是各方压力下的结果,它体现了香港现有的政府信息公布渠道相互配合和补充的一面。然而也应当看到,政府并未完全披露官员委任决策相关信息。帮助公众获取政府信息的辅助机制相继启动,恰恰反映了这些机制各自的局限。新闻媒体只能循惯例途径或者援引《守则》向政府索取信息,在政府偏离惯例或者错误适用《守则》时,媒体的权利与普通市民没有区别,无法诉诸第三方强制政府披露信息。立法会议员尽管可以质询政府,但所获信息的多少最终取决于官员的决定。而行使有拘束力的传召权的门槛较高,需要涉及对公共利益有重大影响的议题,并由议员提出动议,经立法会分组投票通过,因此也取决于议会内各党派的取态。申诉专员虽然可以督促政府按照《守则》的精神披露信息,但其调查结论和建议的落实,仍要依靠政府的良好意愿。机制的联合作用,能使一度拒绝公开信息的政府部门面临越来越大的失去民主正当性的风险。它为了保持政治信誉,很可能会作出让步;但决定它披露信息的多少的,不是可以预期的法律规定,而是它对各方压力以及日后施政难度所作的政治判断。

实际上,现代信息自由立法所能发挥的功能,是无法由这些辅助机制替代的。首先,保障个人的知情权,正是为了弥补传统代议制问责的不足,增强个人要求行政机关问责的能力,扩大公民对影响其权益的政策参与能力。[134] 其次,信息自由法的另一项功能,是方便公民和团体根据各自在经营、科研、文化等方面的具体需求,对政府信息自由加以增值利用,从而促进经济繁荣和福利提升。[135] 通过新闻媒体和议会所公布的信息,主要与重大的公共事务有关,较少涉及公民的个体需要(如图4所示),主要不是为了、也不能充分发挥政府信息公开对社会经济和文化的服务功能。

总之,香港政府用不能诉诸司法保护的行政守则,回避授予公民制定法上的知情权,反映出它仍然停留在上个世纪九十年代由英国政府抛出的开放政府open government)的藩篱之中[136]。这种开放政府式的信息公开制度的最大的优点,充其量是政府基于宪政安排,无法垄断自身信息的公布和流通,以及基于对改善管治和增加民主正当性的需求,遵守自我承诺,回应公众成员的信息需求。然而,始终缺乏一个独立于政府的的稳定机制,能全面复审政府拒绝公开信息的决定并强制实施裁决结果。因而在整体上,政府信息公开制度的运行仅仅系于惯例和政府的良好意愿。公民如果索取的是舆论和民意机关无暇顾及的信息——不论涉及的是公共利益还是个人需求,便只能服从于政府的判断。这种状态,和提高政府对公众的负责程度、便利公众参与等现代民主潮流是不相符的。

五、香港经验对内地的启示

受其历史渊源的影响,香港政府信息公开制度的发展和内地有着较大的区别。《政府信息公开条例》实施三年来,暴露了不少缺点,香港的经验对于完善内地的知情权保障,不乏启发意义。但是,研究者在参照时,应当超越简单的模仿阶段,审慎分析其制度设计的成败得失,再予以批判的吸收。

在立法保障公民获取政府信息权利的方面,内地似乎更胜一筹,以《条例》作为获取权的制定法依据,然而,国务院办公厅和不少地方法院认为,公民具有生产、生活和科研等特殊需要构成了获取政府信息的前提,从而引发了《条例》是否赋予了不以知的需要为前提的知情权的争论。在日后修订《条例》和制定《信息自由法》时,可以学习香港的《守则》,明确订立公民获取信息不受资格限制、不需说明申请原因的原则,给予知情权以明确、完整的保障。在豁免条款的设计方面,虽然《条例》豁免公开的信息类别较少,但规定过于粗疏,给行政机关的适用和法院的审查带来很大困难。可总结《守则》的得失,树立推定公开的原则,以评估实质损害公共利益衡量作为拒绝公开信息的前提,并制定更为具体的豁免条款。同时,秉持创造条件让人民监督政府的精神,严格避免不必要的保密规定。《守则》中有关不完整的统计信息和第三方提供的资料一律不公开等不合理的豁免条款,便不值得仿效。

在知情权的救济方面,内地的实践与香港相比并没有明显的优势。虽然《条例》提及公民可以提起行政诉讼,但目前各地法院对获取政府信息属于何种性质的权益、拒绝公开信息的行为属于何种性质的行政行为缺乏统一认识,实际受理的信息公开纠纷的范围十分狭窄;而在信息公开诉讼中,法院在审查豁免条款的适用时,难以对相关行政裁量权的行使进行有力的审查,原告胜诉难已经成为普遍现象。作为另一种救济渠道的行政复议,又难以摆脱人们对其公正性的疑虑。尤其是,国务院办公厅2008年和2010年两次就实施《条例》发布了通知,明显反映出限制信息申请资格和信息公开范围的倾向,这令人们担心,《条例》所指定的全国政府信息公开工作的监督机构,能否如许多国家的信息公开监督机构那样,充分认识信息公开的重要性和全力推动行政透明度的提升。在这个意义上,拓宽救济渠道,建立独立的监督机制,已刻不容缓。香港申诉专员提供了一种独立、全面、有公信力但没有强制力的监督模式,和近年来学界所重视的信息专员监督模式形成了对照,有待学界进行更深入的比较研究,为设计出更适合内地的模式积累素材。此外,内地的救济机关在处理信息公开纠纷时,可以从香港申诉专员的审查思路和法律解释方法——如上文的三聚氰胺含量案和地铁自杀数据案——中吸取养分。

更值得我们重视的是信息公开的辅助机制。目前内地的政府信息公开制度依赖《条例》的单兵突进。然而,仅凭公民个体对获取信息权的主张和有限的事后救济,在很大程度上难以撼动行政机关对信息的实际垄断,难以克服根深蒂固的官僚保密文化。在信息公开制度较为成熟、行之有效的国家,公民的知情权往往是在新闻自由和议会问责得到充分制度保障的基础上发展起来的,反映了民主政治由代议制民主演化至参与性民主的要求。香港的情况也有类似之处。反观内地,各级人民代表大会对各级政府的监督权、尤其是质询权和调查权早已在宪法框架内确立,但权力机关的会议内容及相关信息向社会公开的范围却十分有限。唯有全国人民代表大会的会议按照组织法必须公开进行,各地的地方人大及其常委会的会议的公开程度则参差不齐。《各级人民代表大会常务委员会监督法》要求各级人大常委会向社会公开行使监督职权的工作,但仅仅针对特定范围内的事项规定了向社会公布的义务;而各地人大的议事规则对其常委会公布信息的范围作了不同的规定。实践中,各级人大常委会和其他委员会的会议记录往往不能为公众查阅,委员的质询和政府官员的回答也不为公众知悉。如此,相当多涉及重大公共利益的政府信息进入民意机关后,仍无法充分地向公众流通,人民代表难以辅助人民了解政府问责的信息。另一方面,对记者采访权的法律保障不够充分,新闻舆论的监督受到不符合法治原则的干扰,也阻碍了政府信息在社会的自由流通。香港的经验提示我们,提升各级人民代表会议的公开程度,进一步发挥人民代表帮助公众获取重要政府信息的功能,强化对新闻自由和舆论监督的法律保障,将为以公民知情权为核心的信息公开制度提供更有利的外部环境,从而共同推动政府透明度的提升,增强人民对政府的信任感。在这个意义上,政府信息向公众流通的不同渠道之间的关系,以及相关制度的配套完善,是一个亟待深入探讨的问题。



* 本文发表于《宪政与行政法治评论》第六卷(北京:中国人民大学出版社,2012),第91-127页。

[1] 在国际货币基金组织列出的35个发达经济体中,30个通过了保障知情权的法律,西班牙正在起草相关法律,只有香港、新加坡、塞浦路斯、圣马力诺四个经济体没有相关立法。参见Roger Vleugels, Overview of all FOIA laws, September 2010, p.15, <http://right2info.org/resources/publications/Fringe Special - Overview FOIA - sep 20 2010.pdf>; IMF, World economic outlook: Recovery, risk, and rebalancing, October 2010, p.150, <http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/02/pdf/c4.pdf#ae>. 网页访问时间为201159日,下同。

[2] 《公民及政治权利国际公约》,联合国大会19661216日通过并开放供签署,1976323日生效。

[3] 《香港法例》383章。

[4] Article 1, Chapter 2, The Instrument of Government (Constitution), adopted on 1 Jan 1975, English translation available at < http://www.servat.unibe.ch/icl/sw00000_.html >.

[5] Section 12, Constitution, adopted on 11 June 1999, English translation available at <http://www.servat.unibe.ch/icl/fi00000_.html >. 瑞典和芬兰均签署了《公民及政治权利国际公约》。

[6] Art 13, American Convention on Human Rights, adopted on 22 November 1969. 在成员国接受人权法院管辖的条件下,美洲人权法院可以就成员国涉嫌违反公约的争议进行裁判。2006年,人权法院在判例中首次明确承认,公民获取政府所掌握的信息的权利是一项独立的权利,成员国必须通过立法和其他成文规定保障此项权利的有效实施。Claude-Reyes et al. v. Chile, Series C No. 151 (I/A Court H.R., 22 November 2005).

[7] 参见《香港申诉专员年报》,第18期,26页,2006。从第15期迄今的年报,均载于申诉专员公署网:<http://www.ombudsman.gov.hk/tc/annual_reports.shtml>

[8] 《香港申诉专员年报》,第19期,21页,2007。另见第10期,24页,1998

[9] Chim Shing Chung v Commissioner of Correction [1995] 5 HKPLR 570一案中,法官承认了个人接受信息的权利是受《人权法案》保护的权利,理由是该条例第16条第2款所提到的接受一词。见判决书582F,案情见后注40

[10] <http://www.access.gov.hk/tc/code.htm>. 按内地用语习惯应译为获取信息守则,但本着名从主人的翻译原则,以香港政府所采纳的中文名称为准。

[11] 在当时的宪制框架下,议员提出任何涉及公共开支的私人法案需征得总督的明确许可。而当时的总督彭定康认为,信息自由法会有损公务员坦诚和率直地执行公务,不同意就此立法。关于信息自由法案的设想和《守则》出台的背景,参见Christine Loh, Being here: Shaping a preferred future, Hong Kong, SCMP Book Publishing Ltd., 2006, pp.288-292; 颜海娜:《论制定香港政府信息公开法》,载《兰州学刊》,125-126页,20035)。

[12] Code of Practice on Access to Government Information, introduced in April 1994, revised in February 1997, <http://www.cfoi.org.uk/coptext.html>. 保守党政府在1993年公布了名为《开放政府》的白皮书,承诺实施一系列提高政府信息公开程度的制度性措施,并起草了有关获取政府信息的行政守则。守则于1994年实施。1996年,下议院的公共行政专责委员就白皮书的成效发表报告,认为应当就信息公开进行立法。保守党政府拒绝了委员会的建议,但在19972月对守则进行了部分修订。同年5月,工党上台执政,发布了白皮书《你的知情权》,后于19995月公布了信息自由法草案。草案于200011月获议会通过,20051月起全面生效,守则同时废止。有关守则出台的背景及评价,参见David Willkinson, "Open government: The development of Policy in the United Kingdom in the 1990s", in Andrew McDonald and Greg Terrill ed., Open government: Freedom of information and privacy, Basingstoke, Macmillan Press, 1998, pp.14-19. 有关英国政府信息公开制度演进的简史,参见宋华琳:《英国政府信息公开立法的演进及其启示》,载刘恒等著:《政府信息公开制度》,211-241页,北京,社会科学出版社,2004

[13] 英国守则的结构与香港守则相同,第一部分规定主动公开和依申请公开的范围和程序,第二部分罗列豁免公开的理由。豁免信息的种类与香港守则的规定基本一致,而具体范围和豁免条件中,相当一部分与香港守则的规定相似。救济途径上,申请人可以请求政府部门内部复核不公开信息的决定,对复核结果不满的,可以经由议员转介,向议会行政监察专员投诉。专员调查后认为投诉成立的,可以向该部门提出不具有拘束力的建议。

[14] <http://www.access.gov.hk/guidelines_c.pdf>.

[15] 这既包括书面形式的文件,收录文字、图片、音像的载体,也包括其他一切用来识别或描述任何物件并附属于此物件的标签、记号。参见《守则》附件B:记录的定义。

[16] 包括政务司司长下辖的9个决策局,财政司司长下辖的3个决策局与香港金融管理局,以及律政司司长下辖的律政司。香港的政府架构见<http://www.gov.hk/tc/about/govdirectory/govchart/index.htm>

[17] 参见《守则》附件A

[18] 在法律地位上,这些机构可以分为由法例规定职权的法定组织由行政程序设立的非法定组织。法定组织既可以是咨询性质的也可以是执行性质的;而非法定组织则多为咨询性质。参见《检讨公营架构内咨询及法定组织的分类制度》,20057月,立法会CB(2)2176/04-05(04)号文件

[19] 在特殊情况下需要超过21日才可答复的,部门应向申请人解释情况,但再延长的期限通常不得超过30日。

[20] 《守则》第二部分,2.3 – 2.18

[21] 《指引》引言,vi

[22] 《指引》1.6.2

[23] 《指引》1.13.1

[24] Re Hong Kong Hunter’s Association [1980] HKLR 179. See Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, second edition, Hong Kong, Longman Asia Ltd, 1994, pp. 280-281.

[25] 如在一宗针对经济局不公开有关电力需求的报告的投诉中,申诉专员虽然同意局方有理由为了保护商业秘密而拒绝披露涉密的内容,但指出局方没有考虑过提供经删节的报告的可能性,因而决定投诉部分成立。Case OMB 2176/96(I). The 9th Annual report of the Ombudsman, 1997, pp. A.8-5.

[26] 值得留意的是,英国的《获取政府信息行政守则》中虽然也列有内部讨论及意见公职人员委任导致不当得利等豁免信息的类别,但其适用的条件比香港《守则》的规定更为严格。

[27] 香港守则中关于研究、统计和分析的豁免条款,和英国守则极为类似。然而,英国的《信息自由法》不再有此类规定。

[28] 英国行政守则与之对应的豁免类别是第二部分第7条。但该条所指向的不是空泛的第三方提供的信息,而是第三方在保密条件下(in confidence)提供的信息,以及另外一种情形,即在未征得第三方同意的情况下披露,会损害日后该种信息的提供。英国的《信息自由法》第41条更只规定了一种情形,即如果披露信息构成可被起诉的泄密(actionable breach of confidence)的话,可以豁免披露。由于英国的判例法对泄密有较详细的规定,故此类信息的边界是相对明确的。参见Patrick Birkinshaw, Freedom of information: The law, the practice, and the ideal, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, pp.219-224. 与此相对应,美国《信息自由法》第4项豁免涵盖了由个人向政府提供的具有保密性质的(confidential)商业或者金融信息。哥伦比亚上诉法院的判例确定了保密的客观标准,即披露该种信息会(1)削弱政府日后取得必要信息的能力,或者(2)严重损害提供信息的人的竞争地位;其后一系列判例进一步解释了何谓削弱严重损害。参见Harry A. Hammmitt, Marc Rotenberg, et al. ed., Litigation under the federal open government laws 2008, Washington, D.C., EPIC Publications, 2008, pp.114-126; 另见王名扬:《美国行政法》,986-988页,北京,中国法制出版社,1995年。

[29] 《香港立法会会议过程正式记录》,200849日,3849页。

[30] 民政事务局:《检讨咨询及法定组织工作进度报告》,20042月,立法会CB(2)1263/03-04(03)号文件。

[31] 城市规划条例》,第2C条,《香港法例》第131章。公众可以在其主页上查阅到近5年的会议记录和申请旁听未来会议,见<http://www.info.gov.hk/tpb/tc/meetings/open_meeting.html>

[32] 《基本法》第2930条;《人权法案》第14条。

[33] 《香港法例》第486章。

[34] 条例第4条规定,个人资料使用者不得做出违反任何资料保障原则的行为。这些原则的内容见条例的附表一。

[35] See Mark Berthold and Raymond Wacks, Hong Kong data privacy Law: Territorial regulation in a borderless world, second edition, Hong Kong, Sweet & Maxwell Asia, 2003, p.317.

[36] 由行政机关制定行政守则,是英国自20世纪70年代以来的常见法律现象,香港亦随此例。守则种类多样,有一部分是依据法律或者行政立法的授权制定的,但更多的是由行政机关以通告、指引、建议的形式自主颁发的,其目的从解释法律、指导执法到单纯向相对人提出建议,不一而足。这种自主颁发的行政守则不需提交立法机关审议或批准,称为非法定守则。关于行政守则在英国的性质和作用,参见R.B. Ferguson, “The legal status of non-statutory codes of practice,” Journal of Business Law, 1988, p.12.

[37] 英国学者Coppel认为,普通法本来就允许,持有信息的人在不违反法定限制的情况下,用自己认为合适的方式处理该信息,包括予以公开。所以即使在没有法定授权的情况下,行政机关依然可以裁量公开其所持有的信息,只要这是基于履行其职责的合理需要,并且没有违反禁止性的规定。Philip Coppel, Information rights: law and practice, third edition, Oxford, Hart, 2010, pp.362-363.   

[38] 2008年,有市民以政府拒绝公开副局长的薪酬侵犯了他的知情权为由,申请司法审查,但因政府后来主动公开,该案未曾审理。

[39] 香港法院对包括行政守则在内的政策的审查范围和标准,参见David Clark and Gerard McCoy, Hong Kong Administrative Law, second edition, Singapore, Butterworths Asia, 1993, pp.334-335, 355-361. 有关英国法院对《获取政府信息行政守则》适用的审查,参见Patrick Birkinshaw and Nicholas Parry, "Every trick in the book: The Freedom of Information Bill 1999", European Human Rights Law Review, 1999, No.4, p.378.

[40] Chim Shing Chung v Commissioner of Correction [1995] 5 HKPLR 570一案中,法官在判决的附带意见中抨击了被告违反《守则》的行为。本案中,原告是服刑的囚犯,申请法院确认惩教署(即监狱管理当局)在其订阅的报纸中抽走载有关于赛马信息的部分的行为违法。同时,由于被告主张其行为的法律依据是一份内部通令,并拒绝公开通令的内容,原告还请求判令被告披露通令的内容——但他所提出的理由是该行为妨碍了他诉诸法院的权利,而非违反了《守则》。法官宣布,通令不能作为惩教署限制被告接受信息的权利的法律基础,撤销了被诉的行为;法官还主动指出,《守则》早在1995年就实施,被告不遵守《守则》、拒绝向原告披露通令内容的行为是傲慢自大和毫无根据的。但由于被告在诉讼过程中已披露了有关内容,并就此向原告道歉,事实上没有损害原告起诉的权利,因此法官没有就被告拒绝披露的行为本身作出判决。由于法官对被告违反《守则》的评价并不属于判决理由(ratio decidendi),故此没有形成先例。   

[41] 关于香港政府部门内部复核制度的概况,参见Johannes Chan, "Hong Kong‘s administrative complaints system", Hong Kong Law Journal, 1996, Vol.26, pp.341-343.

[42] 政制及内地事务局等:《公开资料守则及政府档案的管理》,201010月,立法会CB(2)159/10-11(01)号文件,附件。

[43] 1989年的《行政事务申诉专员条例》设立了行政事务申诉专员(Commissioner for Administrative complaints),负责处理市民对行政失当(maladministration)的投诉。条例后经数次修订,其中1996年的修订扩大了专员的管辖范围和调查权限,并改名为申诉专员Ombudsman)。

[44] 《申诉专员条例》第7条,《香港法例》第397章。虽然申诉专员无权调查廉政公署、警务处的其他行为,但对于这些部门不遵守《守则》的行为却有权调查。

[45] 1995年起,政府当局在向立法机关提交了申诉专员的年报后,会在三个月内再提交《政府覆文》,汇报政府部门与法定组织为落实专员的建议,采取了哪些跟进行动。

[46] 基于《申诉专员条例》第16条,假如任何机构拒绝接纳专员的建议、未能充分采取行动或者没有落实任何建议,申诉专员可向行政长官呈交报告。在报告呈交后,政府当局一般须在一个月内将报告提交立法会讨论。专员曾于1996年和2003年两次运用此项权力,向行政长官报告有机构未切实执行建议,行政长官随后均指令该机构跟进。见《香港申诉专员年报》,第16期,21-22页,2004

[47] 有关专员的建议对行政机关的影响,参见Anton Corray, "Some reflections on the legislative context of the Hong Kong Ombudsman", Asia Pacific Law Review, 2009, Vol.17, No.1, pp.70-71.

[48] 关于对申诉专员行为的司法控制,参见Mr Justice Bokhary PJ, "The ombudsman‘s role: A judicial perspective", Asia Pacific Law Review, 2009, Vol.17, No.1, pp.142-144.

[49] 关于申诉专员及其前身行政事务申诉专员的审查权限,参见Clark and McCoy,前注39pp.87-90;  Corray,前注47pp.67-69.

[50] 在获授权调查信息公开投诉之初,首任的申诉专员便强调:在本人以外界人士身份进行复检这项职能之前,有关政府部门首先有责任解释及令本人信服其拒绝公开部门资料,确是基于这套守则的有关规定,而且事前亦曾对有关资料的内容作出客观的评估及经考虑公众利益。见《香港申诉专员年报》,第8期,12页,1996。第二任专员亦多次强调,公署展开调查的目的,是鼓励行政机关不仅仅简单地遵守《守则》,更要在管治中展现出真正开放和透明的态度,见Report on review of jurisdiction of the Office of the Ombudsman: Part 2, November 2007, LC Paper No.CB(2)1384/08-09(08),由申诉专员向立法会司法及法律事务委员会提交。另参见《香港申诉专员年报》,第20期,25页,126页,2008

[51] Case OMB 2007/1985(I)《香港申诉专员年报》,第20期,125-126页,2008

[52] Case OMB 2009/2408(I),《香港申诉专员年报》,第22期,112页,2010

[53] Case 7, in Office of Ombudsman, Direct investigation report: Effectiveness of administration of Code on Access to Information, January 2010, p.24.

[54] 这些横额多被各政党在立法会和区议会的议员用来宣传政绩。

[55] Case OMB 2007/3856(I),《香港申诉专员年报》,第20期,124页,2008。由于路政处在路旁展示非商业宣传品申请表中注明了申请者所提供的资料只会用于申请而不会对外披露,因《个人资料(私隐)保护条例》所限,在修改该申请条款前,无法对外披露名单。

[56] Case 4Case 5前注53pp.22-23.

[57] Case OMB 2008/5141(I) ,《香港申诉专员年报》,第22期,113-114页,2010

[58] 这项原则是澳大利亚昆士兰州的信息专员在Eccleston一案中确立的,其后得到澳大利亚的其他州、新西兰和英国的监督机构的认同。Re Eccleston and Department of Family Services and Aboriginal and Islander Affairs (1993) 1 QAR 60. 参见Megan Carter and Andrew Bouris, Freedom of information: Balancing the public interest, London, UCL, 2006, pp.7-8, 186-192; Marcus Turle, "Freedom of information and the public interest test", Computer Law and Security Report, 2007, Vol.23, pp.169-170.

[59] Case 4note 53 abovep.22.

[60] 见前42

[61] 该局每年分四次发布上一季度各个政府部门处理信息公开申请的统计数字,参见<http://www.cmab.gov.hk/tc/press/press.htm>

[62] 《香港法例》第521章。有关对《官方机密条例》的批评和综述,见Doreen Weisenhaus, Jill Cottrell and Yan Mei Ning, Hong Kong media law, Hong Kong, Hong Kong University Press, 2007, pp.128-137.

[63] 见前注55

[64] 这样的困境同样发生在享有相似权力的英国议会行政监察专员身上,在《获取政府信息行政守则》施行的11年中,专员支持或部分支持了152宗投诉,其中有6宗投诉的处理建议没有得到遵循。Parliamentary and Health Service Ombudsman, Access to official information: Monitoring of the non-statutory codes of practice 1994-2005 (HC 59), May 2005, pp.61, 73.

[65] 案情见前注51。申诉专员于20071月裁定环境运输及工务局的决定不当,但其后当申请人再次申请时,局方却以同样的理由拒绝披露。据媒体报道,这是申诉专员关于《守则》的裁定首次被违抗。同年4月,专员决定开展全面调查,8月裁定局方的做法有违《守则》的精神,指出政治上的不便和可能带来困窘并不能构成拒绝公开信息的正当理由20076月,立法会就环运局拒不采纳申诉专员的建议一事对局长提出质询。同年7月,政府架构改组后承担原局职能的部门才采纳建议,向申请人提供了资料。参见“Watchdog to probe secrecy on suicide data”, South China Morning Post, Section EDT1, 2007-05-20; 《香港立法会会议过程正式记录》,2007620日,6329-6337

[66] 参见特首办公室给香港记者协会的回信,2009429日,<http://www.legco.gov.hk/yr08-09/english/panels/ca/papers/ca0518cb2-1479-1-e.pdf>,以及政制及内地事务局对制定信息自由法取代现行《守则》的建议的回应,前注42,附件。

[68] 以英国《获取政府信息行政守则》的实施情况作参考,1999-2003年,引用守则提出的申请被拒绝的比例分别为28.8%17.9%17.1%20%16.87%,参见英国宪政事务部各年的监测报告,<http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20100512160448/http://www.dca.gov.uk/foi/reference/codeOfPractice.htm>。但应当警惕,单凭统计数字上的比较并不能来证明哪一个地区的依申请公开工作做得更好。因为不同地区的信息公开规定即使在信息的定义和豁免范围方面有相似之处,但各自所涵盖的机构范围存在着区别,尤其重要的是,不同地区的申请数量、申请人构成以及申请信息的种类并不相同。英国的信息公开申请的被拒绝率比香港高,原因之一可能是涉及敏感信息的申请所占的比例更大,但这一假设需要更多的证据来支持。

[69] 英国的经验显示,守则实施的早期,有相当多申请所涉及的信息是与申请者的个人需求直接相关的,不涉及公共利益,有的申请人甚至只是询问某个部门的电话号码。See Willkinson, note 12 above, p.17.

[70] Weisenhaus et al., note 62 above, p.92.

[71] 《香港便览:人口》,20111月,<http://www.gov.hk/tc/about/abouthk/factsheets/docs/population.pdf>

[72] Vleugels, note 1 above, p.15.

[73] 这个数据的统计范围只包括向北京、天津、上海、吉林、福建、江西、山东、四川、贵州、广西十省的地方行政机关所提出的申请。其中北京和上海的申请率分别达到了3551。各省的申请数字和人口统计,见各省2010年发布的政府信息公开年报,以及国家统计局:《2010年第六次全国人口普查主要数据公报(第2号)》,2011429日,<http://www.stats.gov.cn/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/t20110429_402722510.htm >。许多省没有公布省内全部行政机关收到的申请数据,故笔者未能将其纳入计算范围。

[74] Direct investigation report, note 53 above, pp.25-27.

[75] 最近三年的全球竞争力报告显示,在139个国家和地区中,香港的政府制订政策的透明度分别名列第二或第三。World Economic Forum, The global competitiveness Report 2010–2011, p.377, Report 2009–2010, p.356, Report 2008-2009, p.373, <http://www.weforum.org/reports>. 此项指标的评比是基于受访企业主管的打分,访问的问题是在你的国家/地区,对于影响商业活动的政策和监管措施的变化,商业机构是否容易得到有关信息

[76] 这些报道关注的多是香港的财政透明度,例如,《政府信息公开 想说爱你好难》,载《南方都市报》,SA32版,2011-02-23;《内地财政透明要学习香港》,载《新快报》,A12版,2011-03-04

[77] 参见袁星侯:《香港财政管理与内地比较》,载《学术研究》,74-75页,200212);草西:《香港财政预算概括》,载《预算会计》,38-40页,19975)。

[78] 以预算公开为例,香港每年的财政预算案必须以拨款条例的形式实施,因此必须以立法草案的形式提交立法会讨论和通过,而立法会及其委员会对所有立法草案的讨论都是向公众公开的。见《公共财政条例》第6条,《香港法例》第2章。

[79] 陈贝琼:《没法例保障的资讯自由》,载《传媒透视》,11页,20105)。

[80] 同属普通法系的新加坡,是选择性透明的典型的例子,它的金融和商贸政策透明度相当高,但它也是政府保密文化最为浓厚的东南亚国家之一,至今未就政府信息公开制度进行任何立法。参见Garry Rodan, “Bedding down media and information control in Singapore and Malaysia”, in Garry Rodan ed., Transparency and authoritarian rule in South East Asia: Singapore and Malaysia, London, Routledge, 2004, pp.50-55. 最近的调查也印证了这一点。在世界经济论坛的评比中,新加坡的政府制订政策的透明度连续三年居全球之冠,见前注Error! Bookmark not defined.;然而在世界正义工程进行的跨国法治指数评比中,新加坡的开放政府指标在35个国家中只位列第20,在东亚及太平洋地区的7个国家中更位列第6,见World Justice Project, Rule of Law Index 2010, October 2010, p.78, <http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/Singapore[1].pdf >. “开放政府指标的得分是基于受访公众成员和法律专家的主观评价,受访者对三个方面进行打分,分别是该国公众参与行政过程的程度、法律法规草案的公开程度和申请政府信息获得满足的程度。

[81] 发达国家晚近的信息自由立法与提高政府的问责性、增强公众参与能力的关系,参见Bruce E. Cain, Patrick Egan, et al., "Towards more open democracies: The expansion of freedom of information laws", in Bruce E. Cain, Russell J. Dalton, et al., ed. Democracy Transformed? Expanding political opportunities in advanced industrial democracies, Oxford, Oxford University Press, 2003, pp.115-119。关于民主政治是政府信息公开制度的核心价值的主张,参见涂四溢:《<政府信息公开条例>的价值缺陷》,载《行政法学研究》,59-63页,20101)。

[82] 报告人采纳了国际非政府组织第十九条的倡议,认为良好的信息公开法制有九个原则,见Toby Mendel, Freedom of Information: A comparative legal survey, second edition, Paris, UNISCO, 2008, pp.31-40.

[83] 特别报告员对这九条原则表示赞同,参见Abid Hussain, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, UN Doc. E/CN.4/2000/63, 18 January 2000, para.43-44。其后,报告员又和欧洲安全合作组织、美洲国家组织保护言论自由的特别报告员一道,重述和发展了这些原则,尤其是增加了由独立机构加以救济的要求。参见International mechanisms for promoting freedom of expression, Joint declaration, 6 December 2004, <http://www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artID=319&lID=1>; Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, UN Doc. A/HRC/14/23, 20 April 2010, para.32.

[84] 不以申请人具有知的需要作为向其披露信息的前提,是现代知情权立法的核心。参见John M. Ackerman and Irma E. Sandoval-Ballesteros, "The global explosion of freedom of information laws", Administrative Law Review, 2006, Vol.58, No.1, pp.93-94。有关美国和英国信息自由立法过程中对知的需要的处理,参见蒋红珍:《知情权与信息获取权——以英美为比较法基础的概念界分》,载《行政法学研究》,105-107页,20103)。

[85] 这也是英国的公民运动组织、媒体和学者对《获取政府信息行政守则》的严厉批评。守则推行了11年,执行效果不如理想,在舆论和议会的压力下终被《信息自由法》取代。有关行政守则和信息自由立法的区别,参见下议院公共行政专责委员会的报告,Select Committee on Public Administration, Your Right to Know: The Government‘s Proposals for a Freedom of Information Act - Volume I, HC 398-I, May 1998,

[86] 但只有约17%的受访者认为政府很少向公众隐瞒信息,这一比例低于日本、南韩、越南等国。See Ma Ngok and Chan Kin-man, “The state of democratic governance in Hong Kong”, in The Asian Barometer conference on "The state of democratic governance in Asia", June 20-21, 2008, Taipei, p.17, <http://www.asianbarometer.org/newenglish/publications/conferencepapers/2008conference/sec.4.3.pdf>.

[87] 英国学者Birkinshaw认为,普通法的历史中贯穿着打破政府对信息的垄断的斗争,发展出了由机构享有的信息权利(right of institutions),最终演变成个人的信息权利(right for individuals)。参见Patrick Birkinshaw, “Freedom of information and openness: fundamental human rights?” Administrative Law Review, 2006, Vol.58, No.1, pp.196-204. 有关英国议会要求内阁向其公布信息的制度演变,另见Birkinshaw, 2010, note 28 above, pp.76-79.

[88] Kent Cooper, The right to know: An exposition of the evils of news suppression and propaganda, New York, Farra, Strauss and Cudahy, 1956, p. xii. 值得注意的是,他们所强调的知情权,主体是人民(the people’s right to know),并且由新闻媒体代位行使。后来在信息自由法的立法进程中,知情权的主体逐渐被界定为公民个人,但新闻媒体的信息获取权仍获得了特别保护。参见Herbert Foerstel, Freedom of information and the right to know: The origins and applications of the Freedom of Information Act, Westport, Greenwood Press, 1999, pp.14-18.

[89] 香港拥有50多种注册发行的报纸,数百种刊物,七个设有新闻部的本地电视和广播公司。钟大年,赵淑萍等:《香港內地传媒比较》,15页,北京,北京广播学院出版社,2002

[90] 苏钥机,陈韬文:《近10年香港传媒公信力的恒与变》,香港中文大学新闻与传播学院,200611月,<http://www.liberalstudies.tv/pdf/ls_hongkong_05_credibility.pdf>

[91] 香港普通法判例对新闻自由的保障,参见Richard Cullen, “Freedom of the press and the rule of law,” in Steve Yui-Sang Tsang ed., Judicial Independence and the Rule of Law in Hong Kong, Hong Kong, Hong Kong University Press, 2001, pp.161 et s.

[92] Karin Deutsch Karlekar and Sarah G Cook, eds., Freedom of the press 2008: A global survey of media independence, New York, Freedom House, 2009, p.22.

[93] 媒体揭露前财政司司长在税率政策改变之前购车,涉嫌不当得利,后该司长引咎辞职,行政长官声明日后会加强对高级官员收入的监测。参见《梁锦松1月逛车行 职员当面问加税与否》,载《明报》,A06版,2003-03-12;《梁锦松辞职信首次公开 认买车事件未符问责守则》,载《文汇报》,A15版,2003-04-06

[94] 媒体跟踪报道了香港卫生福利及食物局和医院管理局在对抗SARS(非典型肺炎)期间,未有采取有效措施及时控制疫情和充分保障医护人员的安全,在舆论广泛批评下,局长和主席先后辞职,立法会成立了专责委员会调查此事,特首后承认,其推行的官员问责制存在不足需加以改善。参见《医管局被轰欠透明度》,载《明报》,A04版,2003-03-14“‘Accountability‘ falls short, Tung admits”, South China Morning Post, Section EDT3, 2004-07-14.

[95] 参见李月莲:《传媒教育与公民意识》,载李少南主编:《香港传媒新世纪》,231页,香港,中文大学出版社,2003

[96] 二战后国际人权条约的发展史显示,信息自由(知情权)在很大程度上是从言论自由中演化出来的,在早期泛指信息的自由流动(free flow of information),后来逐渐发展出获取公共机构所掌握信息的含义。参见Mendel, note 82 above, pp.7-14[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松,[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编:《<世界人权宣言>:努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,411-415页,成都,四川人民出版社,1999。也有国内学者认为,知情权包含两部分内容,分别是积极的知情权利(获取政府信息的请求权)和消极的情自由(包括不受政府妨害、能够自由取得信息等)。刘杰:《知情权与信息公开法》,53-55页,北京,清华大学出版社,2005

[97] See “Freedom of information law the only logical step”, South China Morning Post, Section EDT12, 2009-02-27; 《香港应制定<资讯自由法>》,载《明报》,A03版,2010-02-01

[98] See Yash Ghai, “Official Information: Government Secrets or Public Asset”, Hong Kong Law Journal , 1991, Vol.21, p.78; Wesley-Smith, note 24 above, pp.377-378.

[99] See Letter from Hong Kong Journalists Association to the Chief Executive, April 6th, 2009, <http://www.legco.gov.hk/yr08-09/english/panels/ca/papers/ca0420cb2-1297-1-e.pdf >.

[100] See The Hong Kong Journalists Association, 2009 Annual Report: Dangers for freedom of expression in Hong Kong, July 2009, pp.19-20, <http://www.hkja.org.hk/site/Host/hkja/UserFiles/File/annualreport/annual_report_2009_lowres.pdf>; Weisenhaus et al., note 62 above, p.100-101

[101] 1858年,当时的港督Bowring在改革立法局时确立了公开会议的传统,见Governor Bowring to Secretary H. Labouchere, dispatch 49, 26 March 1856, para9 (CO 129/55), in Steve Tseng ed., A Documentary History of Hong Kong: Government and Politics, Hong Kong, Hong Kong University Press, 1995, pp.61-64.

[102] 关于特区政府与立法会的问责关系和港英政府与立法局的关系的区别,参见刘恒:《试论香港特别行政区的行政权》,载《法商研究》,8789页,19953);Yash Ghai, Hong Kong‘s new constitutional order: The resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, second edition, Hong Kong, Hong Kong University Press, 1999, pp.281-288.

[103] 《立法会议事规则》第71757677条。

[104] 《基本法》第6473条。

[105] 全部会议记录均可通过立法会的网站<http://www.legco.gov.hk/>查阅;同时,政府官员对于议员质询的回答,也会在政府新闻处每日的在线新闻公报< http://www.news.gov.hk/tc/index.shtml>中全文刊出。

[106] 香港大学博士生顾瑜对立法会会议记录进行统计得出。感谢她就立法会议员索取政府信息的问题提供了丰富的资料。

[107] 《基本法》第73条第10款。

[108] 《特权条例》第9条。

[109] 《特权条例》第1317条。

[110] 《特权条例》第18条,《立法会议事规则》第79条。

[111] 参见马岳:《香港政治:发展历程与核心课题》,95-96页,香港,香港中文大学香港亚太研究所,2010

[112] “Lawmakers to question audit body’s procedures”, South China Morning Post, Section EDT3, 2005-11-30.

[113] 《社评》,载《信报》,1版,2007-07-08

[114] 《基本法》第74条规定,议员提出的法律草案,凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者,可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者,在提出前必须得到行政长官的书面同意。信息自由法显然既涉及公共开支,也涉及政府政策。

[115] See Loh, note 11 above, pp.292-293.

[116] 有关香港申诉专员的职责范围,以及在改善管治和促进公众参与方面的作用,参见Anthony BL Cheung, "Evaluating the Ombudsman System of Hong Kong: Towards Good Governance and Citizenship Enhancement", Asia Pacific Law Review, 2009, Vol.17, No.1, pp.82-88;林莉红:《香港申诉专员制度介评》,载《比较法研究》,183-184187-188页,19982)。

[117] 根据香港政府统计处2007年的一项调查,在8100户受访市民中,有75.1%的人认为申诉专员在给有关部门/机构压力,令他们作出改善方面十分有成效或有成效。《主题性住户统计调查第三十三号报告书:公众对申诉专员公署工作的认识及看法》,20088月,31页,<http://www.statistics.gov.hk/publication/stat_report/social_data/B11302332008XXXXB0100.pdf>

[118] 《衡量行政是否公平的准绳》,1997年;《有关补救办法的指引》,1998年。

[119] 《香港申诉专员年报》,第21期,12页,2009

[120] Report on review of jurisdiction of the Office of the Ombudsman,前注50

[121] 申诉专员公署:《申诉专员主动调查政府推行<公开资料守则>的成效》,20092月。

[123] 参见政制及内地事务局等:《公开资料守则及政府档案的管理》,20105月,立法会CB(2)1517/09-10(03)号文件,附件2另见前注42,附件

[124] 关于各种信息公开监督机构的职能的梳理,尤其是个案救济以外的职能,参见刘恒等,前注12115-126页。

[125] 《委任副局长欠交代 请快站出来释疑团》,载《明报》,A02版,2008-05-22;《学者指薪津准则欠透明》,载《信报》,11版,2008-06-04

[126] “Complaint filed over secrecy on salaries”, South China Moring Post, Section EDT1, 2008-06-07.

[127] 同上。

[128] 有市民就当局拒绝公开薪酬的决定申请司法审查。另外,据《南华早报》及一家调查公司对市民的联合调查显示,有78%的受访者表示政府应该公布各个副局长的薪酬,并且有56%的受访者认为此次争议削弱了他们对政府扩大政治委任体制的信心。“78pc want deputies‘ salaries revealed”, South China Moring Post, Section EDT1, 2008-06-10

[129] “Democrats‘ chief piles on the pressure over appointees‘ pay”, South China Moring Post, Section EDT2, 2008-06-09.

[130] 《薪酬最快明见传媒学者:政府落重药止血》,载《明报》,A05版,2008-06-09; “Tsang offers partial apology on appointees”, South China Moring Post, Section EDT1, 2008-06-11

[131]香港大学民意调查显示,受访者对特首的满意程度跌至其上任以来的最低点。“Chief‘s rating falls”, South China Moring Post, Section EDT3, 2008-06- 11. 另参见《特首救火双重标准未解 筛选过程黑箱疑团未除》,载《明报》,A2版,2008-06-09

[132] 《香港立法会会议过程正式记录》,2008 6 26 日, 6466-6566页。另见《不公开资料仅以力压人 副局长议题终结不了》,载《明报》,A03版,2008-06-27

[133] 《政府多部门公开资料乏认知》,载《香港商报》,A13版,2010-01-29Direct investigation report, note 53 above, p.21.

[134] See Cain et al., note 81 above, pp.87, 90-93.

[135] See Richard Calland and Alison Tilley ed., The right to know, the right to live: Access to information and socio-economic justice, Cape Town, Open Democracy Advice Centre, 2002, p.7.

[136] 有关开放政府和信息自由的区别,参见Birkinshaw, 2006, note 87 above, pp.188-191.

 

来源:作者赐稿      来源日期:2012年12月05日       本站发布时间:2012年12月05日

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