2018年06月21日
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陈有西:依法治国的信心、共识和前景
陈有西、蒋保信/采
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  陈有西

  受访嘉宾:陈有西,中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、京衡律师事务所主任、中国人民大学律师学院教授

  采访者:蒋保信,共识网采访部主任

  蒋保信:好久不见,谢谢您接受采访。

  陈有西:共识网是一个很高端的思想平台。今天我可以讲得比较坦诚一些,力求有点高度、有点深度。这也符合你们“兼容并蓄、寻求共识”的宗旨。

  中国的法治有好迹象,也有值得忧虑之处

  蒋保信:四中全会过去好几个月了,您怎么评价这段时间里中国的法治走向?

  陈有西:总体来讲,值得肯定和乐观的东西比较多,虽然大家的认识并不完全一致。

  首先,从领导层所达成的治国方略的共识来看,已经有一定进步。中央已开始达成共识,要依宪治国、依宪执政,加强法治。虽然回避了直接用“宪政”这个比较敏感的词,其实内容一致,依宪执政,就是宪政,用宪法的原则和宗旨治国。这个词是被人为地贴了标签,各种解读,好象划给西方法学的专用名词,搞得中央都很慎重了。从这也可以看出当前中国思想界、法律界的波诡云谲。

  法治包括立法、行政执法、司法。司法包括公安、检察、法院、律师等系统。这几个领域的法治建设,都在不断推进,都有一些措施在推出。当然,各条线的进展快慢不一样,法院系统最近的动作比较多一点,最大的体现,是司法改革试点已经开始搞了。在冤假错案的平反上,也已经推出了一些影响比较大的陈年老案的复查纠正,比如浙江两大冤案、念斌案、呼格吉勒图案的纠正、聂树斌案的异地复查启动。虽然只有三四个案子,但在全国的影响是非常大的,引发了全社会的关注。这样的案子平反一个,影响一大片,体现了司法向好的方向发展的趋势。

  在立法领域也有好多动作,比如《行政诉讼法》的修改、《国家赔偿法》的修改,对政府权力进一步加强制约,把权力关进法律的笼子。还有财产登记制度包括物权制度的改革,是进一步严格私有财产权的保护。《刑法修正案九》也在修改,要减少死刑,去除和修订一些不适应经济基础变化的法律规定。对经济刑法的一些内容要进一步修订,要适应三中全会的“让市场机制起决定作用”的精神。

  总的来说,司法和立法两个领域动作比较多,行政执法领域的动作比较小。由于反腐败的推进,很多政府机关现在都不敢作为了,都在观望,不敢有新动作。大家都噤若寒蝉,并且还感到恐慌,都在观察局势的变化。多一事不如少一事,都不动了。所以,在行政执法领域,没有什么大的步骤出台。

  从律师角度来看,社会各界都看到了律师的作用,影响越来越大,官方、司法机关、社会各界也越来越尊重律师。最近抓律师、迫害律师的现象也有所减少。言论方面的高压还比较严重,但是公开支持律师同司法黑暗作斗争,监督法院的程序违法的高层声音也出现了。比较典型的是周强院长也说了法庭不能无理驱赶律师。

  所以,四中全会以后,中国的法治有很多好的迹象。但另一方面,中国法治也出现了很多值得焦虑的东西。

  应在法治框架内反腐

  首先,党内反腐败的力度非常大,成果也非常大。省部级落马已经将近60位了。这无论在中共党史、还是中国近现代史中,都是破了记录了。这个成果是有共识的,有目共睹。党内党外一致叫好,国际社会也不否认。当然一些高官不高兴,惶惶不可终日,有点官不聊生的感觉。

  但是,反腐的突破手段,并不是法治化的,而是在法治框架以外,靠纪委的力量在推进。从眼前需要来看,这很有成效,如果没有中纪委这样大的力度,大老虎可能会查不出来、打不动。所以,从短期来看,这是非常必要的。能够迅速见效。

  但是,从法治建设的角度来讲,这种反腐方式问题比较大。长远看甚至是有害的。因为它在限制一个人的人身自由、对他进行侦查、审讯、羁押、搜查等方面,都不受《刑事诉讼法》的制约。按照《刑事诉讼法》的的规定,一个人被捕后在24小时内必须被送到看守所,在48小时内要让他见律师,必须在法定场所才能进行审讯,必须有司法机关搜查令才能够搜查。而检察机关公安机关一旦共同参加,则必须按刑诉法办,而不能偷偷地配合出手续,而不让律师参与和知情。但我们现在,都没做到。一种是纪委在抓人关人,一种是检察院形式上出手续明知故犯,规避明确的刑诉法的规定。至于限制人身自由,一个国家只能用法律的手段,而不能用纪律的手段,纪律是不能限制人身自由的。

  所以这是一个悖论,也是一件非常纠结的事情。现在中国的司法反腐机制没有形成,司法机关还没有很大的权力来反腐,所以只有依靠党的无尚权力来反腐,但这又恰恰是损害法治的。

  在反腐败的方式上,我认为现在的做法是不当的,我们要转向法治框架内反腐,整合党纪机构和司法机构,成立反贪总局、或者叫廉政总局,要在《刑诉法》的框架里进行反腐,不管谁腐败,都可以、也有能力由国家司法机关进行侦查和处理。

  在思想理论界,我们用了一些庸才

  第二个值得忧虑的地方,体现在对思想舆论的控制上。在一个强调民主与法治的国家,人民享有知情权和表达权,表达的自由和思想的自由,都是公民天赋的权利,应该得到保障。对于舆论问题,从反右到文革,最早都是以舆论对舆论,你讲你的观点,我讲我的观点,大家互相辩论。反右是大鸣大放,文革也是大鸣大放,都是以观点反对观点。但到了反右后期、文革后期,讲不过别人了,不占理了,就开始以抓人的办法来管舆论。这是一个很大的历史教训,它往往会造成大批冤假错案。

  现在我们对一些大V、知识分子的思想和言论管控,最典型的问题是“寻衅滋事罪”的扩大化解释。最高法院没有守住基本的法律底线,姑息公安系统的情绪和违法理解,将法律上没有任何争议的“寻衅滋事罪”,从物理的现实空间,扩大到虚拟空间,扩大到非公共场所,甚至自己家里会客吃饭,都可以算寻衅滋事。这不但违背法律常识,还违背了汉语常识,闹了大笑话。社会效果极差,把法律的正义性和严谨性都损害了。你发条微博,也可以把你当做罪犯抓起来;你开一个会,在家里请朋友喝个茶,大家讨论一个事情,也可以被抓起来。这导致今天的中国,又出现了老舍《茶馆》里所描述的“莫谈国事”的场面。老舍在《茶馆》里描述的时期,是我们历史上最糟糕的时期,一个旧政权行将死亡的时期。这也是我们新生政权一直反对的,因为我们共产党就是在这样的茶馆里面成长起来的。党的一大、二大,在南湖红船里召开,都是在这样的环境下。所以,这跟我们党一开始的宗旨——“让人民知道情况,让人民管理国家,让人民参与政治”,是直接相违背的。同立党的宗旨完全相违背。我想,我们的中央包括总书记习近平,应该是愿意让人们讲话的。中央强调依法治国,对人民的言论自由恰恰是要保护的。如果有人发表了错误言论,我们还有中央电视台和人民日报来反驳,只要掌握真理,这样的舆论工具在手,还怕讲不过人家?我们国家现在有这么强大的舆论机器,如果还讲不过人家,说明我们的理论已经没有吸引力了,已经是非常苍白和错误了。否则不可能讲不过人家。比如像令计划在《求是》上写的那种文章,空洞无物,根本没有说服力,表面上很尊重总书记,言必称总书记,实际上都同总书记要求的务实精神背道而驰,表演作秀,包藏私欲,以售其奸。

  原因是什么呢?在思想理论界,我们用了一些庸才,不学无术,尸位素餐,只懂得用权术,搞阴谋,根本没有搞阳谋的水平和能力。他们根本不知道国家的大势,不知道整个大局,也不知道全国人民心里在想什么,更不知道中国的知识分子在想什么,他们拼命地用六七十年代的言论,来抵制现代人的思想,这是非常愚昧的。

  出现这样的问题,原因可能有两个。一是你的理论苍白,已经被时代淘汰,再高水平的理论家都说不圆。如果是这样的话,这个理论就应该被抛弃了,因为它没有生命力。还有一种可能,我们的理论是有生命力的,是正确的,是健康的,但所用非人,没有把最有水平的人放在重要岗位上。比如中国社科院的院长、《求是》的总编、人民日报的总编、评论部的主任,完全可以在现在的有国家民族情怀、有历史担当的大V里面选。中宣部理论局的人,也要懂得现代国际潮流,懂得整个世界的思想舆论导向。懂得怎么样才能让中国共产党真正让全体人民拥护,立于不败之地。中国不能学朝鲜,应该跟全球六七十亿人保持同步,同世界绝大多数国家的潮流保持一致,而不是死抱着那些早被人民抛弃、被历史抛弃的、已经被历史检验失败的落后的、不人道的意识形态。

  现在是互联网时代,靠防火墙是拦不住思想传播的。你封掉了网络,他还有微信,你封掉微信,他还可以翻墙,你赶走了Google,他还可以上facebook。在这个时代,一个思想基本上只需要几秒钟,就能传播开来。再采取物理断网,屏蔽、过滤敏感词,甚至用警察工具来管理舆论,是不可行、不可能成功的,也与中国的十三亿人的需求和愿望格格不入。中国现在宣传系统、警察系统必须要更新观念,不然就会破坏改革开放的大局。用警察工具来管舆论是绝对错误的,跟中央依法治国的总方向也是背道而驰的。

  左右都在阉割宪法,各取所需

  第三大问题,是有关宪法的。宪法是人类的共同遗产,西方可用,东方也可用。中国从古代一直到晚清,都没有宪法,所谓法随君出,意思是皇帝说出的话就是法律,你去执行就叫执法。一个命案报上来,皇帝认为不应该杀,那就不杀,随意性很大。但宪法的最大特点是什么呢?法是固定的,不由皇帝一人决定的,而是由全民通过代议的人大会议,讨论制定的。法律一旦制定,没有经过全民的讨论,没有经过全国人民代表大会的讨论,它是不能够被一两个人推翻的,这就是法治和人治的区别。人治是“法随君出,言出法随”。而法治中的“法”,是全体人民的意志,是理性的意志,不能够因人废法,不能够因事废法,也不能够因为形势的需要,而废除原来的法。

  有两种观点在撕裂着宪法。一种是极右派的观点,一种是极左派的观点。极右派特别强调言论自由、出版自由、结社自由、游行自由,特别夸大这一块,忽略了妥协,和对个人的无节制的自由的约束,否定现在宪法里明确写着的中共党的领导。相反,极左派却坚决地以反宪政、反西方的名义,根本上否定全部宪法。在他们看来,宪法里确定了党的领导,就是说党可以不遵守规则,不遵守宪法,随心所欲地治国。党要怎么办就怎么办。所以,左派和右派,其实都在阉割宪法。右派阉割宪法,把党的领导、整个国家宪法框架完全忽略不计,只强调宪法第三十五条,言论自由、结社自由、出版自由、游行自由。左派恰恰相反,只强调党的领导,不讲其他的公民权利和自由。所以,左派和右派对于宪法的理解,都是各取所需,都没有把宪法理解为一个共同合意的产物。

  宪法是什么?宪法是全民意志的体现。以前我们讲,法律是统治阶级意志的体现,现在我们讲,法是全民的法,而不是统治者的法。掌握政权的阶级,通过枪杆子夺得了政权,然后把执政意志,变成了法律意志,这就是统治阶级立法,这样的法就是统治阶级的法。在法理学上,这叫统治意志论。但现在,法律已经变成全民意志的体现了,任何一个法的修改,都要经过全民讨论,立法更要征求、归纳全体人民的意志。所以,宪法是根据左、中、右、激进、保守等各派的合意写成的,谁也不能各取所需。左派理解宪法,不能只讲宪法的总纲、毛泽东的思想、共产党的领导等;右派也不能阉割宪法,只讲宪法第三十五条,而不讲总纲里要坚持党的领导的规定。左右两派就都要在现有宪法的框架内活动。除非我们在下一步修改宪法时,把“共产党的领导”拿掉,否则就要承认它的领导。同样地,除非我们把宪法的第三十五条拿掉,否则我们就要言论自由。

  很多人说我中庸,说我是骑墙派,说我左右的观点都容纳。如果是骑墙,那我是既要讨好左,也要讨好右。但我既反对左,也反对右,两边都得罪了,怎么能说我骑墙呢?我的观点,跟法律原理是相一致的。法是全民意志,也是左右的合意,我们要尊重已经形成的法律。至于不合理的法律,我们可以慢慢修改,但在没有修改之前,我们仍然要执行它。

  无论左右,都只能在宪法框架内活动

  蒋保信:只要在宪法框架内,左右两派即便各取所需,也无可厚非吧?比如右派强调言论自由,并不违宪。

  陈有西:是的。我既要讲言论自由,但也得讲“共产党的领导”,可是有人一定要说,这两者是势不两立的,相互之间是对抗的,这就不对了。在绝大多数情况下,共产党所给予的言论自由,像现在大家享有的言论自由,还是很大的。我们还在讲话,讲很刺耳的话,但共产党并没有把我们都抓起来。它可能抓了两百个人,那你可以搬出宪法的第三十五条来批评它,不让它这么抓人。但你也不能明确提出反党,认为共产党现在不行了,要推翻它,不能这样说。因为现在宪法没修改,党的领导有宪法地位保障,所以不能推翻它。除非将来宪法把这一点修改掉了,将来搞多党制了,要民主竞选了。在当下这种立法力量没有变化的情况下,法律还是共产党主导的,共产党领导人民制定了法律,共产党自己也在法律框架内行动,从邓小平到彭真、乔石,一直到现在,这个说法一直没有变,那就行了。

  在现有的框架内,有法院独立完成审判的原则,也有人民检察院依法独立行使检察权的原则,这些道理都在。这就是司法独立的基本精神。一些左派阉割这一点,说司法独立不能提,以为是西方的。这是真正的不学无术、偷换概念。他们根本不懂这是中国的宪法原则。我承认共产党在思想上的抽象领导,共产党领导是对的,但它不能去直接干预司法。就是党自己也要在法律范围内活动。按照宪法,我们不是就可以制约它了吗?这种讲法并不是矛盾的。因为法律本身就是各种思想的合意,你不能阉割掉它,否则就没法用了。

  虽然有些人认为我中庸,但一直以来也有很多人认为我比较公允、比较中立,为什么?因为我始终保持着独立性,绝对不站队,不会站到左的一边,也不会站到右的一边。共产党有做得不对的地方,我照样批评。我是党员,有批评和自我批评的权利,党章里就有批评和建议的明确规定。一些极左分子批评一些公共知识分子,说是党员还说党的不好,吃里扒外。就是将党视作一言堂,不知道党内民主和批评建议的权利。共产党也有很多做得好的地方,我们照样要肯定它。而不是一说党好,就是保皇党,就是左顾分子。

  我们法律人要讲法,左右两派不能把宪法阉割得支离破碎,双方无法达成共识。无论左右,都只能在宪法框架内活动。你不能一方面高喊着宪政,一方面又在阉割宪法。现在社会分裂这么严重,跟左右两派阉割宪法,有直接关系。

  在司法问题上,不能听党委书记的

  蒋保信:那您认为左右应该达成的共识是什么?

  陈有西:在现有的框架内来理解宪法,不要走极端。

  我说要接受党的领导,马上就会有人问我,一个嫌疑人按照法院的审判应该是无罪,但党委书记说他有罪,那你到底听谁的?这也就是贺卫方教授问的,“三个至上”,谁至上?我要来回答的话,其实很简单,我肯定不听这个书记的。因为这个书记一个人不能代表党,而党的意志已经体现在法律里了,人民法院要独立审判,这就是法律原则,所以我必须听法律的,怎么能够听你一个书记的批示呢?令计划能代表党吗?周永康能代表党吗?薄熙来能代表党吗?现在来看,他们肯定都不能代表党,但当时却让他们代表党了。谁反对他们,就是反党。扩大到法律,党就是法,我就是法,你反对我,你就是犯法,就把你抓起来。重庆微博“一垞屎事件”,不就是这样吗?我们过去有大量违宪案件,都是因为只听一个人的。徐才厚代表了中央军委,薄熙来就代表重庆市委,令计划代表党中央和中央办公厅,谁敢说不听他们的话?他就盖了一个章,中央文件就出来了。个人是经常会犯错误的,我们要有自己独立判断,要按照党的宗旨和原则来办事,不跟风跟人。

  共产党过去打土豪、分田地,把土地分给人民,是保护人民利益的。但现在,一个书记带了几个人就把别人的土地给抢了,一块土地的市价明明是两万一平方,他用两百块一平方的价格就把那块地征走了,把人家的房子给强拆了,这是抢劫,是违背共产党宗旨的。对于书记的这种做法,我们当然是反对的,这不是很好判断吗?我们不能因为是书记带队来强拆的,就认为这是对的。我也是党员,我会判断他这样做是不对的,我就要帮助百姓告到法院去,不允许他这样强拆。这不是很清楚了吗?但好多人一碰到具体问题就忘了,将个人理解为党,把对权力的忠诚,理解为对党的忠诚,顺我者昌,逆我者忘,混淆了法律原则和个人权力的区别。

  共产党建党九十多年了,宗旨一直都没有变,就是要为人民谋福利。但是,现在有些党员,贪污受贿的钱要用汽车来拉,现金都发霉了,这还是共产党吗?这早就不是共产党了。我们不能等发现问题以后,才把他开除出党,然后把他扔到老百姓的队伍里来。平时他在巧取豪夺的时候,为什么不让人民监督他?为什么要把舆论屏蔽起来?不让人民说话?这都是违背党的最初宗旨的。

  我认为,共产党的宗旨现在被很多人阉割掉了,真正的共产党不是这个样子的。否则,在1949年,就不会有那么多人民,跟着共产党把国民党赶跑;也不会有那么多知识分子,不逃到台湾,而是留在大陆,帮助共产党坐天下;也不会有那么多类似钱三强这样的人,从美国回来投奔共产党。也就是说,共产党在1949年前的宗旨、目标得到了中国人民的拥护,确实是历史的选择。那么现在,还有胆让人民再选择一次吗?而且用和平的不用枪杆子的方法?

  蒋保信:你刚才说得很好,一个党委书记是不能代表整个党,也不能代表整个党的意志,但在现实当中,所有的下属官员都得听党委书记的,这不是一个悖论吗?

  陈有西:这的确是个问题,党的权力特征,不同于议会。议会的权力是矩型的,是民主表决制,少数服从多数。而党的权力特征是宝塔型的。全党服从中央,中央服从政治局。他不是民主表决制的。

  具体的事例,我觉得不应该听党委书记个人的。党的意志一旦上升为法律意志,成立了人民法院,那司法的问题就是人民法院的事,党委书记绝对不能干预。党委就管你的党,你不能管司法,因为你的意志已经写在法律里面了,我执行法律,就是对你最大的忠诚。你已经任命了那么多法官,就让人家按照法律条文来审案子。这不是简单的道理吗?你当书记的,没有参加过审案,没有参加过侦察,没有核对过证据,没有听取过辩护,你了解什么?你有什么权力去干预一个案子呢?听汇报看反映作批示,是很容易被误导的。法律的科学是亲历亲为。不能审的不判,判的不审。

  在司法的问题上,听书记的,听市长的,而不听法院的审判,这是极端荒谬的,是非法治的。它违背了宪法,也违背了共产党自己制定的法律。所以,邓小平同志讲过,党要在法律范围内活动,没有超出宪法的权力。

  依法治国就意味着法是最大的

  蒋保信:说到党与法的关系,这也是一个很有争议的话题,前段时间《人民日报》发表评论说,党大法大是个伪命题。

  陈有西:党大法大的冲突肯定是存在的,不存在伪命题。同样一个案子,法院合议庭讨论以后,定的是无罪,但书记听了公安的意见认为有罪,判决书最后要做出来,判有罪还是判无罪?当然有一个谁大就听谁的问题。

  要解决这两者的冲突,其实非常简单,就是必须听法院的,因为法院执行的是,在党的领导下制定出来的法律。法律是在党领导下制定的,人民法院院长、庭长是也是党推荐任命的,党的意志都已经体现出来了,党委书记就不能再来干预个案了。这就是当年胡耀邦、赵紫阳想走的路。胡耀邦、赵紫阳当时想撤销法院的党组,撤销检察院的党组,撤销政法委,让人民法院、检察院依法独立审判,可惜最后还没有实施,他们就倒台了。

  党大法大的矛盾肯定是存在的,唯一的解决途径,必须是法大。依法治国,就意味着法是最大的,如果党大,就不可能是依法治国,那是以党治国。

  在绝大多数情况下,党的意志体现了人民的意志

  蒋保信:您认为党的领导和法治的关系是怎么样的?

  陈有西:共产党也不是傻瓜,很多意志和愿望是跟人民利益相一致的。对于一个案子,法院认为他有罪,党委也认为他有罪,这样的案子是大量存在的。比如对于一个杀人犯,法院要把他判死刑,党委也不会反对。所以,在绝大多数情况下,党的意志也代表着人民的意志,因为党代表先进阶级的利益,也代表人民的利益。如果党没有变质的话,肯定是这样的,所以才会得到人民的拥护。如果党做的事情都是人民反对的,党就会被人民抛弃。所以,我说党的意志在绝大多数情况下体现了人民的意志,这是有科学依据的。

  但是,实践中,也难免有比如5%或者10%的比例,党的意志和人民的意志有违背。比如党委要用某一个人,而人民群众认为这是个虚伪唯上伪装的爬虫;比如党委要维稳抓捕一个上访者,而百姓视该人是为民请命的英雄;比如党委要盖一个大楼,要把一百多户农民的土地征用了,这一百多户老百姓肯定是不愿意的,但党委又要执意盖这个楼,这就存在一个利益冲突。到底该不该征用?要考虑几个要素:一,党委的大楼要不要造?征地是否合法?二,老百姓的土地承包权有没有到期?三,征用的价格是否合理?如果一定要征用,是否是按照市场价征用?有没有把老百姓安置好?

  另外,还要允许老百姓告到法院,让法院按照法条进行审查,做出判决。在党和人民的意志相冲突的情况下,就用法律渠道来解决问题,而不是由党委书记拍板决定。

  以我的观察,当前对司法公正损害最大的,并不全是政党权力的因素。一是权力也是复杂组合的,包括党权、政府权、人大权、财权、人权。由于党领导一切,把所有的权力揽到手里,所有的责任,也便成了党的责任。二是金钱的影响。三是人情的影响。四是认识观念的影响。五是水平能力的影响。这都不是政党权力问题。所以,把所有的干扰,司法不公,都理解为党大法大的矛盾,是简单化的、以偏概全的、过分夸大的。很多问题是党在代人受过。因为你将自己变得无处不在,当然人们也有权利把怨气都往你身上撒。

  所以,我认为在绝大多数情况下,党和人民的意志是吻合的。在少数情况下,党和人民的意志发生冲突,甚至完全相对立时,那就要让法院按已经有的成文法规则来解决问题,党委不能操控法院帮助自己。

  党委和政法委不能插手具体案件

  蒋保信:话说得好听,但要做到很难,怎样保证党委不干预司法?党的领导和司法独立之间又是什么样的关系呢?

  陈有西:党的领导只应体现在它的方针政策、立法意志上,而不应该去管具体的司法事务。当然,现在这条界限经常是被冲破的。至于人大要不要讨论个案,政法委要不要讨论个案,在内部一直有争议。人大虽然有立法权和司法监督权,但人大常委会的主任、副主任或法工委,如果经常批条子给法院,让法院照办,那法院能怎么办?这里涉及一个问题,就是个案不能被介入。现在很多省都规定人大主任、副主任不能为具体的案子干扰法院,你可以到法院做综合执法大检查,但不能监督个案。党委、政法委也一样,只能讨论方针政策,不能插手具体的案件。但在很多地方,具体的案子由政法委讨论决定,法院审判委员会说了不算,合议庭的讨论更不算数。更遑论法官个人了。

  所以党的领导和司法独立的矛盾,不是没有办法解决的,只不过有权人不愿放权。共产党如果是真正高尚的,以解放全人类为己任,没有自己的私利的,如果这样的话,怎么还会有矛盾呢?“克己复礼以为仁”,收敛权力,服从规则,就什么问题都解决了。

  司法独立是社会公平的支柱

  蒋保信:应该做一些什么样的制度设计,既保证司法的独立,又体现党的领导?

  陈有西:我们首先要确立司法独立的原则,在社会上理直气壮地讲司法独立。官方现在还不太讲反对司法独立的话,因为这是中国宪法原则。现在就是一些五毛党和极左分子在反对司法独立。司法独立是人类文明社会的必然趋势,对于有利害关系的双方,不能让其中的任何一方有裁判权,必须要有一个中立的机构来裁判,这个中立机构就是法院。人类社会发明了法院,就是为了给有利害关系的双方做仲裁。

  司法独立的道理是非常简单的,法院不能听党委和政府的,要听法律的。一旦党委能够影响司法,这个书记有情人,那个书记有七姑八姨,如果这些人用权力压制法院,那么相对诉讼方永远不可能赢。

  司法独立是社会公平的支柱,它天然地不能听从任何权力。更何况我们现在所有的权力,无论政府的权力,还是党委的权力,在税收、土地征用、矿山开采等很多方面,都是跟人民争利的。因为党委和政府在卖地、卖矿山这类问题上,一定是有利害关系的交易一方,法院怎么能够听他们的?被告不能自己担任法官。此外,还有很多资源都垄断在有权人的手中。另一方面,政府还会在承包商和开发商手中分一杯羹。所以,如果由政府主导法院,做最后的法官,那就不可能有公正的裁判。因此,必须要有一个第三者,有一个超脱的法院来审理案子,法院必须有权力审政府,必须有权力审党委,如果法院没有这个权力,司法是不可能公正的,政府永远是胜利的,老百姓永远输的。如果这样,这个国家还有公正吗?不可能有公正。

  蒋保信:司法不独立的一个直接体现,就是法院的地位太低了,说了不算。

  陈有西:对。现在最高人民法院院长是中央委员,没进书记处,不是政治局委员,更不是政治局常委,他的级别不如公安部部长和中央政法委书记。在省里,公安厅长是省委常委,跟副省长平级。法院院长却只是是厅级的,实际地位比公安厅长低,甚至比财政厅长地位还要低,因为法官的工资和办公费都是财政厅给拨的。在公检法中,公安首长往往是政法委书记兼常委,可以领导法院,在这种结构下,法院怎么可能有公正的审判?为什么会出现聂树斌案、呼格吉勒图案这样的冤案?因为公安的权力比法院大,公安认同他就是一个强奸犯、杀人犯,要判他死刑,法院敢不判吗?检察院敢不起诉吗?在这种框架下,侦查权就高于审判权,导致错杀错判。

  蒋保信:有句话流传很广,“公安是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的”。

  陈有西:是。这饭不管多难吃,你法院必须给我吃下去,冤假错案就这样出来了。法院在很多案件中,只是丫鬟。他受制于纪委、检察、公安,没有自己的独立人格。尤其是法官腐败普遍化的环境下,纪委和检察院是法院的剋星。根本不敢得罪。一些人别有用心,还在批判司法独立。越批,法院越没有地位,最后法律没有力量守护,法律确实会成了一个摆设和骗人的东西。

  公检法的关系不是密切配合,而应是相互制约

  蒋保信:在接下来的司法改革中,公检法的关系会不会有所改变?

  陈有西:在强调专政的法律语境里,对公检法的基本要求是:互相密切配合,共同打击犯罪。发展到极端,就是“严打”期间,“公检法大三长联席会议”讨论死刑,严打时一夜晚可以讨论决定十几个死刑。互相监督制约没有了,三个机构等于一个机构,在党的领导下一元化运作。这就导致了大量的冤假错案的产生。因为人类社会经验总结形成的司法的互相制衡的结构,被完全忽略和破坏了。

  由于冤案源源不断的曝光,法院地位会随之提高。在检讨聂树斌案、赵作海案、佘祥林案、聂树斌案、杭州叔侄冤案的时候,公安部门的嘴巴都哑掉了。所以,冤案的曝光,加上我们这些影响比较大的法律人的不断发声,对加强司法的公正和科学,是有好处的。我们写那么多文章,是要让大家知道,为何要有司法独立,用怎样的机制设计才能够防止司法冤案。这就是我们的作用。

  蒋保信:我其实很担心,像聂树斌案和呼格吉勒图案,最后都可能被当做个案了处理了,不会上升到制度层面上的改革。

  陈有西:老百姓看到的只是冤案的个案,包括呼格吉勒图的父母,也只是为他的儿子喊冤。但是,我们学者的作用就是归纳、提炼出抽象性和普遍性的东西,让全社会警醒。

  蒋保信:公检法之间的正常关系应该是什么样?

  陈有西:以前是强调紧密配合打击犯罪,它们之间是配合的关系,只强调配合,不强调制约。后来慢慢强调既密切配合,又要互相制约,比较理性的说法出来了。严格来讲,公检法三者应该是相互制约的关系。发现犯罪、抓获罪犯,这是公安的责任;审查有没有抓错罪犯,证据扎实不扎实,该不该逮捕,该不该起诉,这是检察院的责任;审查事实是不是清楚,证据是不是确凿,法律定性是不是准确,有没有冤屈,怎样定罪判刑,这是法院的事情。审查这个案子有没有冤枉,有没有虚假证据,有没有刑讯逼供,有没有抓错人,提出有利于被告人的法律条文和观点,这是律师的责任。这四种力量应该互相制约。只有这样,经过层层过滤,才不会出现冤假错案。最后实现不枉不纵,把真正的罪犯绳之以法,把被冤枉的人放掉,这就是司法的功能。

  所以公检法之间的关系,不是检察院和法院跟公安紧密配合,而是各司其职,互相监督。

  蒋保信:问题是这四者在现实中如何相互制约?

  陈有西:它们之间的制约关系,已经慢慢在形成了。公安部最近在开会,强调“审判中心论”,因为中共十八届四中全会的“依法治国”的《决定》中,写上了这个重要原则。要以法院的法庭审判为中心,一切的一切都由法院来主导,有罪的证据让公安和检察院提交,无罪的证据让律师提交,嫌疑人是否有罪让法庭来裁判。四年前我在批判重庆“黑打”时写过文章说,薄熙来应当请法院当他们的打黑顾问,而不是找警察局长王立军当打黑顾问。不能让公安主导社会重大法制行动。因为这种以侦代判,会产生大量的先入为主的冤案。现在中央四中全会决议正式确立了这一重要观念。“审判中心论”的本质,就是司法独立,公安、检察说了都不算,律师说了也不算,由法院审理合议后说了算。

  现在公安部要贯彻十八届四中全会精神,适应审判中心论,所以召开全国公安工作会议,强调公安要客观收集嫌疑人的其他有罪证据,不能靠严刑逼供得到的口供,来证明嫌疑人有罪。这对公安系统来说,是一个制约,能够提高办案质量。对于人民来说,是人权保护的一个重大进展。

  中国律师的法律地位太低了

  蒋保信:上次我采访江平先生,他提到现在律师的政治地位跟公检法相比太低下了,我们在这方面有什么可以改进的空间吗?

  陈有西:不能说律师的政治地位低,而是应说律师的法律地位太低了。

  首先,说到底还是思想观念的问题。官方从没有把律师看作是法律共同体中的一员,老认为律师就是为被告讲话的,为杀人和强奸犯说话的,专门钻法律的空子,以便帮罪犯逃避打击的力量。所以律师是贪官、犯罪分子等恶势力的代言人。

  而在中国老百姓心目当中,律师是谁给钱就为谁说话的人,是唯利是图、没有是非观念的人。很多领导人,像省长、部长、公安厅长、法院院长这一级的干部,也认为律师就是为坏人说话的,专门给政府捣蛋的。所以他们也不相信律师的话,只相信公检法的话,因为公检法是他们自己的队伍。

  在这种落后愚昧的未开化的社会意识形态下,中国律师是没地位的。从官方到民间,对律师在法律体系中的重要作用,都没有充分认识到。

  实际上,人类社会发明律师制度,绝对不是为坏人讲话的,而是为社会的公平正义讲话的。人类是为了防止冤假错案,才设计了律师制度。对于律师的功能,要先搞清楚。

  第二,法律共同体的问题。现在的律师都是个体户,国家不但不给我们发一分工资,还要收我们营业收入15%-17%的税。是所有个体合伙企业中税负最高的。这样的框架,意味着什么?官方会把公检法当作自己人,而把律师当作异己力量。去年还有个人写文章说,造成社会不安定的隐患因素有五种,第一种就是律师。这样的意识形态环境,如何让他们正确全面地理解,律师在未来文明中国构建中的重要作用。

  律师为什么不愿意去当法官

  这个问题可以通过法律共同体来解决,法官可以做检察官,检察官可以做律师,律师可以做法官,也可以做法学教授。

  四中全会有一个重大的进步,明确提出要从律师队伍里选法官、检察官。如果有这样一种流动,优秀的律师会慢慢成为掌握审判权的法官,情况应该会有改变。

  但问题是,很多律师并不愿意去当法官,为什么呢?

  第一,我们的法官在重大审判中没有审判权,不能行使自己的独立意志。很多人认为律师不愿意当法官,是因为法官待遇太低,这其实不是主要原因。因为很多律师做了十多年,资产都上千万了,钱的问题早已解决。人都会追求两种东西,一种是义,一种是利。追求义,就是要能实现自己的抱负,匡扶正义,让社会更公正,这是很高境界的道德追求。追求利,就是要赚很多钱,要过好日子,买豪车,住别墅。很多律师早已解决利的问题,有车有房,他们要追求的是义,想要实现自己的人生理想和社会抱负。这样的律师已经很多,但他们都不愿去当法官,因为他们知道自己进去以后,也发挥不了作用,司法改革并没有实现审判中心论,没有将权力真正落实到合议庭,落实到法官,并没有把审判权交到第一线,进去只是当司法改革的点缀,发挥不了真正的作用。

  第二,待遇低。不可否认,国内一流水平的成功律师,一年赚一两百万没有问题。当然,也有一些年轻的初出茅庐的律师,一年连三五万都赚不到。而法官的收入呢?在发达地区,一年可能有十四五万;在欠发达的地区,也就五六万的样子,甚至更低。很多地方的法官,每个月的工资只有四千多块钱,一年忙到头,也只有五六万块钱。经济的自由,是人一切自由的基础。没有经济基础,就没有人的尊严。相比之下,谁还愿意去当法官?

  第三,高负荷。现在的法官、检察官,有大量的案子压着没审完。我在法院时,全省办案状元一年办111件案件,我去总结先进事迹,最高法院给他立了一等功。而现在,一个法官一年办两三百件案是常事,不稀罕。我们的司法没改革,也没有繁简分流和简易审判。我到欧洲访问,发现那边的法官一天能够审十几个案子,他坐堂问案,当庭判决,交书记官起草判决书,他签个字,案子就了了。他们采取的办法是分流,这样才能解决案件积压的问题。但我们现在走简易程序审理的案子很少,又没有分流,有些案子在法官手里,往往一压至少半年,有的甚至两年三年也判不了。一个法官始终有几十个案子压在手里,他的心情也很差,整个健康状况也不会好。但成功律师就不一样了,他们一年挑个十来件案子做做就够了,很轻松就有上百万的收入,虽然税负高,但是比法官的合法收入高多了。谁愿意那么累地去当法官?所以,有很多法官、检察官,最后都进入了律师的队伍。

  第四,法官的名额很有限。司法改革后,法官专业化,限制比例,提高素质,要挤进法官队伍不容易了。比如在法院系统里,一百个人中,只能有二十个能被任命为法官,有三十个被任命为助理法官,还有五十个只能当书记员和辅助人员。这样一来,助理审判员很难当上法官。法官的位置都被老同志占着,要等他们退休,年轻人才能上去。所以有很多人在法院工作了七八年,水平已经很好了,处理案子的经验也很丰富了,但是由于上不了审判员的岗位,他就走了,当律师去了。这样一来,律师队伍的素质越来越高,而体制内真正掌握权力的人年纪越来越大,思想也偏保守。这个问题后遗症也很大,精英流失,审判质量差,效率低,导致更多的案子办不了。

  所以,如果不从大的层面来启动司法改革,小修小补,不联动改革,问题是非常大的。有时会发生改劣,而不是改良。

  没有宪法法院,宪法只是睡美人

  蒋保信:四中全会还提到,要把党规写进法律,您对此好像是不赞同的?

  陈有西:党规只能约束自愿入党的人,它是对党员的一种纪律约束,不能约束所有国民。不能用社会少数人的组织章程,强迫其他社会成员也去遵守。而法律是有强制性的,它可以约束所有人。所以,把党规写进法律的提法,是很荒谬的,是根本不懂《法理学》、不知道法为何物的法盲言论。法是国家意志,不是政党意志,这是法理学说的基本道理。

  蒋保信:我们现在虽然把依法治国和依宪治国提到了很高的程度,但对于能否落实这两点,大家还是有很多疑虑。

  陈有西:宪法是所有法律的母法,有了宪法的统率,才会有下面的具体法律,如专门法律、部门法律、行政法规、地方法规等。所以,依法治国就是依宪治国,这是不矛盾的,只是两个不同层面的表述而已。而要实施,执政党的决心和带头示范作用,非常关键。

  蒋保信:很多学者都在呼吁,希望能够成立宪法法院。

  陈有西:早在1993年,我就写过一篇论文,在《中国法学》上发表了,说中国应该成立宪法法院、行政法院来守护法律的统一性和法律的尊严。宪法法院是一个护宪机构,它是守护宪法和法律的,没有它,宪法就是睡美人,墙上的一幅画而已,是虚无缥渺的、随时可能被束之高阁的。要让宪法和法律在社会生活中落实,必须要一个护宪机构。它包含两个内容:一是宪法法院,二是宪兵。宪法法院里要有执行宪法的宪兵机构,也就是国家层面的警察。

  在很多国家,最高法院能够代行宪法法院的职责,比如美国的最高法院就相当于宪法法院,它的九大法官是能够审总统的,是能够确立和否定法案的。但在中国,根据《行政诉讼法》的规定,国务院不能当被告,不可诉。最高法院审不了中国的最高行政机关。这样的话,国务院出台的那些行政法规,即便是违宪的,也不能被纠正,这就会造成很大的混乱。国家法律的统一性就会被破坏。

  比如有一个案例,是关于船员检疫证书的,涉及到了交通部和卫生部之间的纠纷。国际船员从其他国家的港口上岸时,要有健康证书,也就是检疫证书。船员的检疫证书,原来都是交通部在管的,因为交通部有全球码头的远洋运输公司,它就搞了一个卫生院,检查合格就给发证。后来卫生部发了一个文件,说发放检疫证是卫生部的权力,交通部没这个权力。这里就牵涉到了一个具体的案子。宁波有一个船,卫生检疫部门一检查,发现船员拿的全部都是交通部的发的证,卫生部系统就决定处罚他们,每个人罚了几千元,一共二十多个人被罚。这动摇了全国交通部系统船员和卫生院的发证权,动了奶酪。由于出了这么个案子,交通部就到国务院告卫生部,交通部说我是有文件有历史传统的依据的,卫生部说我也是有《检疫法》的明确规定的。那最后听谁的?哪一个部的文件是对的?所以,这就涉及到法律统一性和等级原则的问题了,也涉及到了违宪审查的问题。最后国务院法制办去协调,也协调不下来。因为交通部几十年来都是这样在发证的,卫生部突然发个文件要处罚它,没道理。但你说卫生部不对也不行,卫生检疫就是卫生部的法定权力,它怎么不能管这事呢?到后来,国务院法制办也没办法。国务院解决不了,最后到法院去审,怎么审?法院也审不了。宁波中级法院几年拖着,都不敢判。因为法院首先要审抽象行政行为,就是卫生部的文件有效,还是交通部的文件有效。而抽象行为的审查,就是违宪审查。《行政诉讼法》没有给普通法院这个权。如果有宪法法院,那就好办了,要么撤销交通部的文件,要么撤销卫生部的文件。交通部的文件同宪法和卫生检疫法有冲突,法律规定卫生部才可以发放检疫证,那么交通部要从几月几日开始停止发证,以后全部由卫生部来管这事,这就对了。但现在我们国家没有违宪审查的机构,怎么办?没法办。

  蒋保信:设立宪法法院,启动违宪审查,可以说是法学界的共识。您认为近几年我们有可能成立宪法法院吗?

  陈有西:下一步肯定要推进。关键还是要看上面的决心,如果上面要搞宪法法院,批一个意见就成立了。

  蒋保信:成立宪法法院,对党的领导会有什么好处吗?

  陈有西:微观上,会有一定的损害,因为最高权力都被纳入了司法审查范围。其实人类社会,没有任何一种权力是不可以被审视的。但是从长远看,从宏观的政治文明上看,好处很大。同时,宪法法院能够在法律框架内解决政治危机,可以防止军事的和运动形式的悲剧模式解决不可调和的矛盾。世界历史已经证明,它能够使政治斗争和军事斗争在法庭和议会大厅里文明地解决,人类避免了很多的劫难。

  宪法实施中的阶段性目标和长远目标

  蒋保信:我看了您上次演讲的提纲,还有一部分您没讲,就是说要在司法实践当中完善我们的法律体系,想请您展开谈谈。

  陈有西:我可以提一个更重大的问题,宪法实施中的阶段性目标和长远目标。对于现行的宪法,我认为它是不完善的,对极左我是这样讲的,对右派我也是这样讲的。有些极左人士认为,人民法院依法独立审判、检察院独立检察都是不对的,还认为右派在争取言论、集会、结社自由时,走得太快了。而右派呢,包括改革开放以来比较开明的这些人,他们认为应该把共产党的领导,从宪法的序言上拿掉,包括从马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论到科学发展观等一大堆东西,序言的内容,都应该拿掉。所以,无论左派还是右派,都认为现行宪法是不完备的,问题很多。

  我的主张是,依宪治国,要先执行现行的宪法。依法治国,必须要在现行宪法框架内进行。先把现有宪法执行好,下一步的目标才是逐步改进它,修改宪法,将其完善。

  第一个要完善的,是宪法应该把共产党的领导和政治体制的框架规定得更明晰一点。我们国家既然是多党合作,那能不能在多党合作的条件下,达成一个更好的宪法,这就回到了政治协商会议的共同纲领。新中国原本就是多党协商形成的一个国家,全国人民代表大会就是多党协商以后转变形成的。只是后来共产党越来越强大,它就规定自己才是领导阶级,其他党派都只能起配合作用,参与作用,只有建议权,没有决定权。

  第二个要完善的,是司法独立,和基本公民权利的保障。要保障中国公民的权利。要把宪法第三十五条规定的权利,在现实生活中实现。

  第三个要完善的,是宪法法院的问题。宪法要规定应该成立宪法法院,并对违宪行为进行审查,也对全国法律的统一性进行审查。既然宪法规定了中国的国体、政体,明确提出要有国务院、中央军委、全国人大,那也应该明确规定要有宪法法院。

  第四个要完善的,是宪法所规定的经济体制。现行宪法规定中国的经济体制以公有制为主体,但现在中国,75%以上的财政税收,都是来自于私营经济了,沿海发达地区的税收都来自于私营经济,凭什么还要规定以公有制为主体呢?你不能一直吃着她的奶,又一直歧视她说这个奶有毒,吃了还要骂她。这个要不要修改?中国社会已经从计划经济转变为市场经济了,宪法也已经改了,其他相应的原则,也应该随之而完善,下一步要做一些这方面的修改。

  我们应该把现行宪法贯彻好,不要推翻甚至否定它,否则大家就没有什么共同语言可以讲了。见面就吵架。无论左派右派,我们在这个框架下,在宪法的实施中,发现问题,再改进和完善宪法,这就是我的主张。

  在法律领域,可做的事情太多

  蒋保信:具体到法律体系,哪些方面是有待完善的?

  陈有西:《刑法》、《民法》都要完善。我们需要起草一部民法典,包括债权法、物权法等。我们的刑法也要修改,把市场经济秩序下新的犯罪类型囊括进来。原来的刑法是根据社会主义的三大特征——公有制、计划经济、按劳分配——制定的,但中国社会的性质已经变了,75%以上都是靠私营经济维持,计划经济也已经改为市场经济,按劳分配也已经改变为按资分配并重,鼓励和保护投资性收入和财产性收入。所以《刑法》也要做相应修改,要让它适应市场经济,适应多种所有制成份的经济。

  此外,我们的《商法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、各种《行政法规》、《知识产权法》、《国际法》等,都要修改。中国已经加入三十多个国际人权公约,国务院都答应加入了,但人大批准的却连十个都不到。大量的人权公约,政府答应了,但人大却不讨论,十年二十年地拖下去,不上会。这严重影响中国作为一个负责任大国的国际形象。中国作为一个联合国常任理事国,应该遵守国际规则,应该跟世界主流国家有一种共同语言,不能老是游离在世界主流的大家庭以外。在国际公法和私法领域,我们都应该有所作为。现在中国律师出都出不去,在国际仲裁组织上,我们都没有发言权。比如在反倾销上,在国际争端的问题上,中国的律师和法学家都没有声音。那我们自然也就没有了立法权,因为我们连案子都没做过,没有经验和理论积累,人家不会让我们参与起草这些方面的法律和国际私法领域的议定书。所以,我们不能长期游离在国际公法、国际私法领域之外。

  中国现在已经有270多部法律了,真正要完善起来,这270多部法律都要修改。还有很多空白领域,我们是没有立法的,也要赶紧立法。比如我们没有《新闻法》,媒体出了事情,中宣部一个电话就是法律,这个领域目前完全无法可依。同依法治国精神完全相背离。我们应当尽快恢复启动《新闻法》的立法。

  所以,在法律领域,我们可做的事情太多了,但中央并没有一个总的策划,一直在无谓地耽误下去。

  对改革最大的威胁,来自极左派和极右派

  蒋保信:那您对我们的法治前景,是悲观还是乐观?

  陈有西:不管我内心悲观还是乐观,现实都不允许我们悲观。中国这么大一个国家,经济总量已经是世界第二了,我们在国际社会上的政治话语权、国防、外交等等方方面面,都不允许中国往后走。所以,总体来说,中国的未来是可以期待的。这个期待不是建立在对现任领导人是否开明和有没有能力上,而是建立在一个大趋势分析上。中国这个国家,是任何人都压不住的,中国的民主与法治要有大的进步,要融入世界大家庭,这个潮流是任何人都挡不住的,谁想阻挡,谁就会被淘汰。中国共产党只有顺应这个潮流,才会有生命力,才能够立于不败之地,才能够得到中国人民的拥护。从这个角度来说,我是乐观的。

  蒋保信:但您是不是很担心有些人会堵塞中国改革的道路?

  陈有西:我觉得对改革最大的威胁,来自于极左势力,他们反对一切改革,甚至主张回到文革。对改革的第二大威胁,来自于激进的极右派,他们不是在推船,而是在拆船,不是在补船,而是希望船早点沉掉。

  如果左右一天到晚都在互斗,会把中华民族毁灭的

  蒋保信:您有什么想对这两股力量说的吗?

  陈有西:我希望他们互相听得懂对方的语言,我一直在讲,要换位思考,互相理解。极左派要想一想,主张改革开放的人到底是为了私利还是为国家?极右派也要想一想,极左派为什么会这么反感改革开放?因为在文革以后,自改革开放以来,极左派他们就是一群失落的人,他们是时代的落伍者,所以他们会非常抵制邓小平路线。他们将社会不公,社会腐败,全部归咎于改革开放,把社会搞糟了。他们没有认识到,中国现在所有问题,不是改革开放搞过了,而是由于改革开放不彻底,政治体制改革三十年没有同步启动,跛脚鸭改革导致了社会管理错位和思想混乱,人民的民主监督权力和舆论的公开化没有实现,一些权贵才能利用权力进行疯狂的巧取豪夺,产生了严重的腐败。这些问题要用加快和深化改革去消除和纠正,而不是走回头路。极左派想要均贫富,想要实现天下大同,这个理想是没有错的,我也是一直支持这种理想的。极左派还痛恨贪官,其实右派也痛恨贪官,在这一点上他们是有共识的。左派认为毛泽东时代很好,非常廉洁,官员贪污两万块钱就被枪毙了,文革时也没有现在这么多腐败。他们认为还是公有制好,计划经济好,大家都没有钱可贪。但改革开放以后,邓小平路线把国有企业卖了,资源的重新分配,被权力关系扭曲了。所以才会产生现在这么严重的贫富差距。从这个角度来讲,左派的观点也有它对的一面。改革确实出现了严重的问题,但是这不能否定改革方向的正确性。中国不改革,物质高度乏,这个执政地位也许早就不在了。是改革开放救了执政党,也只有进一步改革开放才是中国的唯一出路。

  另一方面,左派也要明白为什么右派会极力反对左的路线。实际上,绝对公有制、计划经济、按劳分配这套列宁主义、斯大林主义的原教旨社会主义,经过中国几十年的实践,已经被抛弃了。就连坚持了半个多世纪的苏联自己,都把它们抛弃了,苏东事变已经二十五年了。国际共产主义运动的实践证明,那些空想社会主义、斯大林主义和极端的共产主义,是没有出路的。共产主义和资本主义这两大阵营斗争了近一个世纪,最后国际阵营的结果大家都看到了。所以,我们吸收人类先进的科学文化,同时也要吸收先进的国家管理模式,要扬弃那些被实践证明走不通的路。当然,这并不需要我们放弃自己的理想和宗旨,我们还是要追求天下大同,还是要坚持人民共同富裕,还是要实现社会公平。我们走的道路是坚持改革开放,而不能再退回到文革。如果回到文革,大家都在河里扑腾,不允许一部分人先富起来,不准一个人先上船,最后都会被淹死。所以应该让一些有能力的人先上船,然后这个在船上的人,再拿竹竿把其他人救上来。邓小平的路线,让一部分人先富起来,就是让一部分人先上船,再把在河里扑腾的人救上来,这叫梯级发展、差异化发展。东部战略,中部崛起,西部大开发,就是这样的一种基本理论。可是在极左势力看来,任何人都不能先富起来,要均贫富,要分蛋糕,不能做蛋糕。这怎么行呢?十个指头伸出来,都还有长有短,不可能完全一样的。这个人很勤劳,那个人很懒,你一天干十个小时,他一天干两个小时,你创造的财富和他创造的财富当然不一样。凭什么要他无偿瓜分给懒汉?十年二十年下来,你可能成了村里的富翁,造了房子,他可能连老婆都没娶到,成了流浪汉。在这种情况下,不可能要求你把一半的财产分给他吧?那样的话,将来谁会勤劳苦干呢?社会有差别,是必然的,不能因此就搞绝对的平均主义,但极左的可笑和幼稚就在这儿。

  左和右在宗旨和理念上,有一致的地方,没有必要为了路线之争而争得你死我活,要达成共识,尊重财富,尊重才能,崇拜勤劳致富。一个村里有十个人先富起来了,并不能把他们杀掉,然后瓜分他们的财产,打土豪分田地。而是要向他们学习,跟着他们一块致富,这样的社会才是健康的社会。现在极左主张就是把人往后拉,而改革开放却是为了把大家往前推,区别就在这。

  所以,左和右不是没有共识的,是能够达成共识的。希望左和右都不要制造社会分裂,不要制造社会仇恨,如果一天到晚就是“与人斗其乐无穷,与天斗其乐无穷,与地斗其乐无穷”,斗到最后就闹革命了,民生凋蔽,社会大倒退,这是很可悲的,也会把中华民族毁掉的。

  理直气壮地提共产党的领导,理直气壮地提违宪审查

  蒋保信:您还说“应该理直气壮地提党领导下的依法治国,也要理直气壮地提违宪审查”,这是您希望我们社会达成的共识吧?

  陈有西:对。很多人觉得我这句话是矛盾的,你们刚才听我讲了的这些,应该知道它们其实不矛盾。

  蒋保信:我估计这个访谈出来后,会有更多人理解您。但肯定也会有一部分人坚持反对这个说法。

  陈有西:实际上很简单,党的领导目前是中国宪法的原则,必须理直气壮地提。如果把现行宪法彻底推翻,这个国家就乱了。因为国务院是根据宪法成立的,全国人大是根据这个宪法成立的,全国法院是根据宪法成立的,中央军委是根据宪法成立的,如果把现在的宪法都否定掉,那么这个政权就全部是违法的,那你还改革什么?这个国家就会陷入无政府主义状态。反宪派的荒谬和无知,就在这里。所以必须理直气壮地强调现行宪法的权威性,理直气壮地讲党的领导。但另一方面,也要理直气壮地承认现行宪法是不完善的,我们要不断地改进它。这两个理直气壮是完全讲得通的,绝对不是诡辩,这是一个革命现实主义的理论。如果这点都不承认,就没有达成共识的可能性。一个国家只有稳定下来,才能把零部件逐一修好。

  我们现在的问题是,官方的理论界没有足够优秀的人才,不能拿出完备的理论理直气壮地为党中央行为辩解的理论。现在一些官方理论界的人,思想非常保守落后,完全跟不上形势。你根本无法理解这些人在说些什么,脑子里都是怎么想的。

  一个国家还是要搞精英政治,一个政权有没有希望,要看它能不能把社会精英吸引到自己身边,做到野无遗贤,天下归心。而不是让知识分子的心都凉掉,甚至逼着大批知识分子逃到国外去。现在很多知识分子都被禁言了,上不了大学课堂,发表不了文章,出不了书,这是非常糟糕的,这是将社会拉向愚昧和无知。扼杀思想,万马齐喑。这种现象必须尽快得到扭转。

  习近平下一步可能会出台法规保护民营经济

  蒋保信:我看了您在FT上的文章,特别佩服您的一点是,您对习近平总书记的方向把握得很准。

  陈有西:那时候四中全会的《决定》还没公布,我根据一直来的研究,和对他在浙江福建的实践脉络,预测了习总书记会讲什么话,结果预测准了。这也是FT把我的文章较长时间段放在头稿的原因。

  蒋保信:因为他在浙江执过政,而你又是浙江的,所以很了解他的路数?

  陈有西:我对他的思想有一定的研究了解。但是我不是完全搞政治的。只是关心这些大局,作些必要的分析。

  蒋保信:您好像还有个预测,说他下一步可能会出台一些法规,保护民营经济,请问有什么根据?

  陈有西:是的。三中全会确立了“市场机制在资源配置中的决定性作用”,这包括的自由经济运营模式和私有经济地位的巩固。但是还没有上升到明确保护民营经济的层次。但是这是必然的趋势。因为在今天的中国,民营经济已经占据大半壁江山了,执政者不得不承认和重视这一现实。中国民营经济中,目前被摧残得最严重的,是民间的金融行为。上一届政府对民间融资打击得很厉害,国务院专门成立了处置非法金融联席会议办公室,简称“处非办”,浙江吴英的案子、湖南曾成杰的案子、安徽吴尚澧的案子,都是这个“处非办”督办出来的。其实这真正的背景,是金融老爷阎王殿,就是计划经济时代根深蒂固的国家金融垄断思想。限制金融自由和中小企业的发展。只许州官放火,不准百姓点灯。国家财政不给钱,国家银行不贷款,中小企业只有向民间融资。而融资受国家宏观经济影响出现危机,又将中小企业当作打击消灭的对象。中国民营经济的困境,首先是法律困境,需要高层转变观念大力进行保护。

  中国的民营经济所受的歧视非常严重,问题很多。第一,国家不会给民营企业一分财政补贴,但却给国有企业很多补贴。国企亏损了以后,比如一家央企亏了120个亿,银行会豁免它,财政部也补给它,税收可以豁免,价格可以倾斜补助。但民营企业享受不到这个待遇。第二,民营企业到银行贷款很难,没有一个银行会给中小民营企业贷款。民营企业没有这两块资本来源,它们唯一的出路,只有民间融资。但你要搞民间融资,数额一大,就会被判“非法吸收公众存款罪”,上面说的“处非办”就是专门管这个事的。其实问题的根子,还是金融垄断,只有国有银行才能搞金融,民间就不能搞。

  现在新一届领导班子上任两年了,处非办基本没有开过什么会,也没有督办过什么案子。这是好现象。

  对民营企业摧残最大的有两点,一是打击民间融资,二是像过去重庆那样“打黑黑打”。这两年也在“打黑”,真正的恶势力犯罪照样在抓,但并没有大规模抓民营企业家,所以基本没什么问题。不像重庆那时候,抓了那么多人,全部是民营企业家,没有一个国有企业的老总。另外,“处非办”前两年抓了很多搞民间金融的老板,今年以来不是说一个都没有抓,但抓得很少了。对民间金融行为的打击,也降温和冷静多了。比较明显的例子,我辩护的安徽兴邦案,是国务院处非办和公安部五年前督办出来的,集资诈骗死刑,最高法院发回重审后,中级法院改变定性为非吸罪,主犯判10年,三个死缓的改判8年,三个无期的改判为6年。43被告中,已经关了五年的21人不起诉无罪释放。最近,浙江的立人集团,70亿的集资额,比吴英严重多了,损失也大得多,但是定性为非吸,判了10年。而吴英是死缓。全国对待民间金融的定罪量刑,都理性温和多了。这有个缘由。前年十一月,《中国民商》杂志在广东增城开了一个民营经济保护论坛,会议整理了一个民营企业司法环境恶劣、被不当处理的典型案例,通过厉以宁教授报送给了中央主要领导,他很重视,批转全国人大、中央政法委、最高法院调研,促使了政法系统对民间金融行为和民营企业观念的转变。所以,从这些迹象来看,中央下一步将会进一步保护民营经济,会出台一些法律政策方面的措施。除此之外,全国民营经济的一些冤案,也在陆续启动复查了。比较典型的就是全国影响巨大的格林柯尔董事长顾雏军案,已经最高法院督办,广东省高级法院已经提起再审,开庭两次。

  所以,虽然习近平没有明确讲要保护民营经济,但我认为已经有这种趋势了。实际上,有些内部讲话已经传出来了。

  蒋保信:对下一步司法改革,您最希望看到什么样的动作?

  陈有西:我真正希望的,不是现在这些路子,小修小补,表面文章,而是大框架的设计和真正有历史意义的重大步骤。

  蒋保信:就是说顶层设计?

  陈有西:对,不是枝枝节节地修补。现在最高法院搞的这些改革,是改不好的,选拔方式改革、法官考任,巡回法庭,都是在树枝树叶上做文章,但树根和树干都没有改变,这是搞不好的,还可能起反作用。我们现在没有一个好的框架设计。另外,司法改革还必须要跟政治体制改革联动。政治体制改革为司法改革提供前提和基础,司法改革为政治体制改革提供法律保障。

  http://www.21ccom.net/articles/china/ggzl/20150211120954_all.html

来源:共识网      来源日期:2015年02月11日       本站发布时间:2015年02月23日

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