2018年06月21日
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退庭事件引持续关注 学者律师呼吁遏制辩审冲突
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【财新网】(记者 单玉晓)杭州保姆纵火案辩护律师党琳山退庭事件引起律师界持续关注。不少刑辩律师认为,党琳山退庭抗议于法无据,但从国家法治进程角度考量,此事凸显了长期存在的辩审冲突,并非孤立事件。不过,“面对法庭上的不公,律师该怎么办?”中国刑辩律师们仍在寻找答案。

近日,京都律师事务所举办“审判中心视野下诉权保障原则之落实”研讨会,30余位中美刑事法专家、资深刑辩律师开展了三个半小时的自由讨论。中方学者及律师认为,党琳山退庭事件值得反思,当前以审判为中心的诉讼制度改革以及后续法律的修改,应压缩法官在证人出庭、调查取证等问题上的自由裁量空间,完善针对刑事诉讼管辖权争议的救济机制,遏制恣意滥权现象;美方专家介绍,美国司法体系的建立非一朝一夕,美国法官努力做到独立、公正审理案件,但并非完美,当出现管辖权争议时,律师可以提出上诉以获救济。

律师眼中的“辩审冲突”

控辩双方平等对抗、法官居中裁判是法治发达国家较为理想的诉讼构造之一,但中国的审判带有国家权力色彩,审前凸显侦查机关优势侦查权,庭审则由法官主导,律师调查取证权及辩护积极性受到抑制,控辩冲突、辩审冲突较常见。

讨论中,全国律协刑委会秘书长、大成律师事务所律师韩嘉毅率先提出,有五个反映辩审冲突的现象困扰司法实践,不利于司法人权保障,需探求解决之道。

问题一,证据到不了法庭。《刑事诉讼法》赋予律师调查取证的权利,辩护律师可以向证人取证,也可申请检察院、法院收集、调取证据,或申请法院通知证人出庭作证。韩嘉毅表示,“现实是,有不少关键证据不能到法庭,庭审就不能实质查明案件的真实状态。”

问题二,律师认为不能开庭,法院强行开庭。韩嘉毅介绍,实践中,在关键证据无法在法庭呈现、证人不可能到庭或者开庭时间冲突等情形下,法官希望庭审尽快推进,而辩护律师认为开庭时机不成熟,双方会产生分歧。

问题三,律师对管辖权有异议。韩嘉毅表示,法律规定了管辖权问题,但在个案中,辩护律师对某法院审理案件的公正性存疑,认为可能影响实体裁判,故提出异议,但中国现有立法缺乏对管辖权异议问题的救济程序。

问题四,法官滥用自由裁量权。比如,在开庭中,法官限制律师发言时间、发言内容、律师发言方式,更严重的甚至不允许律师在法庭上发言。韩嘉毅表示,这些侵犯律师辩护权的情形在中国的法庭上并不少见,但缺乏有效救济渠道。

问题五,关于回避制度。韩嘉毅介绍,法律赋予律师申请司法人员回避的权利,实际上,中国不少律师在辩护权被侵犯无法救济时,怀疑法官不能居中依法裁判,进而申请法官回避,甚至有的律师直接退庭。该如何寻求救济方式,避免出现类似极端事件?

北京德恒律师事务所王兆峰律师补充提到,不允许证人出庭、二审不开庭等侵犯了可能影响实体裁判的程序性权利。实践中还有的公开审理的案件,法官会以法庭太小等原因限制旁听,受侵犯的是纯粹程序性权利。他认为,出现这些问题,原因在于法官自由裁量权过大。

王兆峰解释,中国法律规定,法院认为证人有必要出庭的,证人应当出庭作证,这意味着对于证人是否出庭,法官拥有自由裁量权。“但这个权力没有行使和评判标准,一旦越界会影响公正审判,当事人和辩护律师得不到及时、有效的救济,依靠上诉及漫长申诉,效果不佳,律师对此感到困惑。”

“为什么法治发达国家,没有律师退庭事件?”全国律协刑委会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌将这场讨论引向深处。

田文昌认为,中国法庭上出现侵犯律师辩护权的种种现象,而且近年来不断升温,根本原因是辩审冲突,辩审冲突的原因是法官权力过大。因此他认为,辩审冲突的责任在法官,不在律师。

“法官应该有相应的裁量权,但立法用了不少模糊的弹性条款,把不少程序启动的判断标准交给法官,导致当事人基本诉讼权利被剥夺。我就遇到过不少案件,法官认为关键证人出庭没必要,认为非法证据排除没必要,认为调取证据没必要,认为专家证人出庭没必要。”田文昌认为,要保护律师的权益,首先要规范法官的权力,还有确保法官独立审判。

在他看来,律师行使辩护权的过程中应恪守职业道德,但这位年近70岁的刑辩律师仍旧困惑:如果法官在庭审中滥用权力,辩护律师是遵从、配合,还是抗争?如果在辩护权无法行使时配合了,那算不算违反职业道德?辩护权被剥夺时,律师该怎么做?

“律师走形式的配合,就是犯罪。” 北京典谟律师事务所主任王誓华主张,律师可以用系列技术手段维护辩护权,但不应当配合辩护权得不到保障的庭审。京都律师事务所律师金杰曾做过检察官、法官,在他看来,当律师辩护权被侵犯时,公诉人也有职责监督法官。

“如果一个律师不能维护他的执业权利,如何指望他能维护当事人的合法权益?”京都刑事辩护研究中心主任邹佳铭律师认为,法庭的权威必须维护,但这样的权威建立在中立和公正基础上,庭审虚化的本质是律师权利缺位,所以律师会为争取权利而抗争。

如何约束法官权力

中国现有司法体系能否解决律师辩护权受侵犯问题?

中国政法大学诉讼法学院名誉主任樊崇义教授介绍,正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革分三步走,第一步解决庭审实质化问题,第二步调整诉讼结构,第三步修改《刑事诉讼法》,所谓诉讼结构调整就是要建设新型的诉辩关系、诉审关系、辩审关系。

樊崇义认为,需要从观念及立法方面入手,解决辩审冲突问题。观念上,法官、律师、检察官要互相尊重,共同提高司法的尊严和公信力;立法上,一方面要加强律师执业行为和执业伦理规范,另一方面,要限制法官、检察官的自由裁量权。

比如,关于管辖权问题。法律规定,高级法院管辖的第一审刑事案件,是全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件,最高法院管辖的第一审刑事案件,是全国性的重大刑事案件。樊崇义认为,这其中,“重大”“全国性”都是抽象概念,立法没有明确标准,实践中容易产生异议。

再比如,法律明确法院有权调取证据,但没有规定若侦查机关、公诉机关不提交证据给法院,后果怎样。樊崇义认为,应借由党琳山退庭事件反思立法不足,进而向立法机关和有关部门反馈修法意见。

清华大学法学院教授张建伟、北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘广三、中国社科院大学副教授门金玲等刑诉法学者均赞同樊崇义的观点,他们还建议借鉴法治发达地区经验,完善机制。

张建伟教授表示,立法规定由法官来决定是否有必要让证人出庭,本身就为法官肆意行使不让证人出庭的权力预设空间。要解决辩审冲突应首先完善立法,但司法也应加强对法官自由裁量权的限制。

“过去长期存在的问题是,你辩你的,我判我的。中国司法改革要解决的一个问题便是,让法官知道在什么情况下应行使权力,什么情况下不行使。”张建伟认为,法官肆意妄为的司法状态会挤压出律师的激烈反应,罢庭就是这种反应的极端状态之一。此外还有其他另类办法,这些都会激起公权力的管控焦虑。

约束法官的恣意,张建伟还建议借鉴台湾地区的做法,引入控辩审三方评鉴制度。“律师评鉴法官、检察官,检察官鉴律师和法官,法官评鉴律师和检察官,实行三方分别互相评鉴,把评鉴的结果形成报告,甚至向社会公开。”

刘广三教授提出,中国刑事诉讼体系缺乏类似美国的程序性上诉,这是出现辩审冲突的一方面原因,也与中国程序法发展水平有关。“说到根子上,就是整个社会的程序法理念还没有更新,立法也没有精细到这个程度。”

“辩审关系不是一个学术命题,而是实践中产生的问题,任何辩审冲突,本质都是控审不分、裁判不中立、控辩不平等所致。”门金玲教授认为,辩审冲突本质是因为法官作为裁判者不中立,要么指挥庭审时对辩护律师和公诉人不是平等对待,要么自己充当公诉人对被告人进行“纠问式的审讯”。

门金玲提出,防止司法恣意,最好的办法就是公开、说理,法官“自由心证的理由必须公开”,其所依据的“经验和逻辑”便可以经受考验,其裁判结论才有了正当性基础。

门金玲表示,无管辖则无审判,对于没有管辖权的案件,审判是无效的。因此,管辖权争议如果不具有可诉性,那么其所承载的正义就无法实现。”期待经由党琳山退庭事件,换来管辖权异议裁判机制的完善。”

美国经验

中美刑事诉讼构造及权力配置存在差异,但有的先进经验值得借鉴。

美国联邦资深法官、内华达联邦地区法院前院长Philip M.Pro结合他35年的法官经历,回答了中国律师提出的辩审冲突问题。他承认,法官权力滥用问题也是美国司法界关注、讨论的话题,但可以在司法体系内加以规制。

Philip M.Pro介绍,为确保控辩双方有公平的机会做证据开示,美国法官在检察官、辩护律师参与下,依据宪法及多年来的司法经验,总结了一套规则。在这套规则下,控方和辩方都可以提出动议,由法官裁定。Philip M.Pro表示,他过去身为法官,无需担心做出的裁定会受媒体或有权势的人批评,这也不会导致他丢掉工作,他可以独立作出裁定,大部分美国的法官也是如此。

控辩双方的权利挣扎在美国司法中也较常见,但这一过程,独立的美国法官尽量做到公平、公正。Philip M.Pro举例说,几周前,有一个案子,控方握有证明被告人无辜的证据,但没有传递给辩方,被发现后,法官以控方没有履行该有的义务为由驳回该案。“法官就应该这么做,当他们发现有违规的情况影响到一个人的人身自由,他可能就会驳回这个案子。”

Philip M.Pro认为,这套系统主要是来自于美国自己的文化、历史,以及经验,不同国家互相学习要经历冗长的过程,必须要付出很多的努力,才能最终获得公平的审判系统,他表示,对中国司法进步有信心。

美国联邦司法部前资深诉讼专家Michael Johnson曾做过检察官,他介绍,在美国司法实践中,检察官本身也是官方律师,其道德标准和辩护律师相同,发生冲突时会在系统内解决。

提到管辖权争议,Michael Johnson介绍,美国有50个州,每个州有自己的法院系统,再加上一套联邦法院系统,总共是51个不同的法院系统,每个系统在美国宪法指引下运行;在联邦层法院面,美国又分93个司法区域。“不同层级的法院有没有特定管辖权,也是我们面临的问题,在某个特定的法院起诉,被告可以去挑战这个法院是不是有管辖权,这是大家常常会去做的,最后由法官来决定。若当事人对法官做出的裁定不满意,可以上诉。”他说。

Michael Johnson表示,美国司法平等保护控辩双方的权利,但这套体系也并非完美,曾做过检察官的他也有过被法官“踢出”法庭的遭遇。“如何解决的呢?我们去上诉法院,对这个法官的裁决提起上诉,然后上诉法院裁决这个法院滥用了他的权力。所以,整个体系不是毫无问题的,但我们有解决的办法。” Michael Johnson 介绍。

美国资深刑辩律师Mary Jo Barr表示,对辩方律师而言,改变一个错误庭审非常艰难,需要很多律师发声。“我们有刑事律师协会,会聚在一起讨论司法体系中发生的事情,去分享信息,选择明智的方式。很多转变是慢慢的,在合适的政治和社会气候下才有可能发生,对律师而言,更重要的就是坚毅不挠。”

司法公信力的建立取决于多重因素。中美刑事法专家、前美国律师协会法治项目中国主任虞平教授提醒,在这一过程中,半信半疑和假心假意都不可能实现依法治国。“法律不解决每个人的看法问题,大家对一个规则可能看法不同,但这个看法必须是一个真心实意的看法,不是一道烟幕去遮掩我们的真实目的。”

在虞平看来,党琳山退庭事件可谓几方皆输。“最大的输家不是律师,当事人是输家,检方是输家,法院更是输家,最大的输家就是司法的公信力。在信息发达、开放、透明的社会中,没有事情可以瞒得住。”

来源:财新网      来源日期:       本站发布时间:2018年01月11日

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